Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 giugno 2017, n. 2740

Nel caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, di modo che questi si vede privato sia del “lucro”, derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento curriculare positivo

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 7 giugno 2017, n. 2740

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7082 del 2016, proposto da:

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Di Pa., con domicilio eletto presso lo studio It. s.r.l. Re. Bu. Ce. in Roma, piazza (…);

contro

De Fr. Co. s.a.s. e altri, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’avvocato Co. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ca. in Roma, via (…);

nei confronti di

Db Co. s.r.l. non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00202/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione lavori per realizzazione complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di De Fr. Co. Sas e di altri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Di Pa. e Ca.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di (omissis) impugna la sentenza in epigrafe, che ha accolto il ricorso presentato dall’impresa De Fr. Co. s.a.s avverso il provvedimento del medesimo Comune che la escludeva da una gara e ha condannato l’Amministrazione al risarcimento del danno patito dall’impresa.

Come ricorda la sentenza appellata, con bando pubblicato in data 24 giugno 2015 il Comune di (omissis) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione di un complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con nota n. 10678/2015, il Comune di (omissis) comunicava alla concorrente De Fr. Co. s.a.s. che la Commissione di gara l’aveva ammessa con riserva alla fase successiva (valutazione dell’offerta tecnica) in forza dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 38, co. 2, del codice appalti, prescrivendole, tuttavia, l’integrazione della documentazione presentata.

Con la stessa comunicazione, il Comune invitava l’impresa a pagare la sanzione di euro 2.000 prevista per la violazione delle prescrizioni documentali della lex specialis ai sensi del paragrafo 5 del disciplinare di gara e dello stesso art. 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici.

La De Fr. contestava le omissioni della documentazione indicate dall’Amministrazione, affermando che la domanda di partecipazione presentata conteneva tutta la documentazione richiesta dal bando e che ulteriori indicazioni richieste nel soccorso istruttorio dovevano ritenersi non prescritte dalla lex specialis di gara.

Sennonché, con nota n. 12022/ 2015, il Comune di (omissis) rilevava che la documentazione non era stata integrata come richiesto e disponeva l’esclusione della De Fr., rilevando in particolare che la stessa “non è in possesso dei requisiti essenziali in merito alla composizione dell’organico medio di cui al paragrafo 7.2 lett. c) del bando ovvero il geologo non è tra le figure richieste per i servizi posti a base di gara”.

Con nota del 13 ottobre 2015 (prot. n. 12243), la De Fr. manifestava l’intenzione di proporre ricorso avverso l’esclusione, formulando una serie di censure e chiedendo alla stazione appaltante la riammissione alla gara.

Il Comune di (omissis) respingeva quindi la richiesta di intervento in autotutela presentata dalla De Fr., dichiarando, in particolare, che “non era assolutamente contenuta la specificazione delle attività da svolgere per i vari professionisti all’interno del raggruppamento”, che l’impresa avrebbe omesso di fornire nonostante la specifica richiesta in sede di soccorso istruttorio e la prescrizione di cui all’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici; inoltre, proseguiva la stazione appaltante, l’impresa avrebbe difettato del requisito di cui all’art. 7.2, lett. c), del bando sulla composizione dell’organico medio perché, come indicato nel provvedimento di esclusione, la figura del geologo non sarebbe stata computabile dall’impresa nell’organico medio, dal momento che la relazione geologica non era oggetto delle prestazioni richieste. Infatti la stazione appaltante aveva messo a disposizione dei concorrenti una relazione geologica, compresa nella documentazione tecnica loro consegnata, quale frutto di uno studio geologico commissionato dalla stessa stazione appaltante.

Per questi motivi, concludeva il Comune, la figura del geologo indicata nella composizione del raggruppamento ed utilizzata ai fini della dimostrazione dell’organico medio, non essendo richiesta dal bando, non poteva neppure concorrere alla formazione del requisito di partecipazione dell’organico medio; pertanto confermava la disposta esclusione.

Avverso l’esclusione e la conferma appena citata, la De Fr. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare.

Si costituivano ad opponendum il Comune e l’impresa Db Co., risultata autrice dell’offerta migliore, che presentava ricorso incidentale.

Con ordinanza del 19 novembre 2015, il Tribunale amministrativo accoglieva l’istanza cautelare di sospensione.

Con ordinanza n. 5595 del 17 dicembre 2015, il Consiglio di Stato ha riformato detto provvedimento cautelare, rilevando che “nella contrapposizione degli interessi debba darsi prevalenza all’interesse del Comune di (omissis) al completamento a breve dell’opera intrapresa onde non perdere il finanziamento concesso; ” e “Considerato che l’interesse della concorrente esclusa potrebbe, comunque, trovare tutela in forma risarcitoria”.

Pertanto, con determina dirigenziale del 18 dicembre 2015, il Comune di (omissis) aggiudicava definitivamente l’appalto alla Db Co. s.r.l., provvedimento che la De Fr. impugnava proponendo ricorso per motivi aggiunti.

Il Tribunale amministrativo adito, respinti il ricorso incidentale della Db Co. e le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale presentate dal Comune resistente, quanto al merito:

– respingeva il primo motivo di gravame addotto dalla De Fr., attinente al possesso del requisito dell’organico medio;

– accoglieva il secondo motivo, con il quale la De Fr. aveva contestato il provvedimento di esclusione nella parte in cui affermava che la figura del geologo non potesse essere computata ai fini dell’integrazione del requisito dell’organico medio ai sensi del punto 7.2, lett. c), del bando. La sentenza riteneva infatti che la figura del geologo non potesse essere legittimamente considerata come inconferente rispetto alla prestazione oggetto di appalto, nella considerazione che il quadro normativo prevede che le relazioni geologiche debbano corredare tanto il livello di progettazione preliminare, quanto quelli della progettazione definitiva ed esecutiva. La circostanza, poi, addotta dall’Amministrazione secondo cui la relazione del geologo era già stata inclusa nell’ambito dei documenti di gara e resa disponibile ai concorrenti, non poteva condurre alla conclusione che la figura del geologo fosse ultronea, tenuto conto che ben avrebbe potuto verificarsi che nel corso della realizzazione del progetto emergessero situazioni, non inizialmente previste né contemplate nella relazione precedentemente acquisita, per le quali sarebbe stato necessario il contributo del geologo;

– accoglieva l’ulteriore doglianza della ricorrente secondo cui, contrariamente a quanto sostenuto nel soccorso istruttorio (ove si segnalava la mancata indicazione delle attività dei professionisti all’interno del costituendo raggruppamento temporaneo), essa avrebbe reso una dichiarazione nella propria offerta nella quale il ruolo di ciascun professionista all’interno del raggruppamento era stato espressamente indicato e precisato.

Determinata così la fondatezza del ricorso principale e l’illegittimità dell’esclusione della De Fr., il Tribunale amministrativo respingeva nel merito i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente avverso l’aggiudicazione definitiva alla Db Co. rilevando che – pur essendo pervenuti alla conclusione della computabilità della figura del geologo ai fini dell’integrazione del requisito dell’organico medio – ciò non comportava che fosse anche ravvisabile in capo ai concorrenti un obbligo di dotarsi in organico di una tale figura professionale.

Il Tribunale amministrativo accoglieva infine la richiesta di risarcimento del danno asseritamente subito dalla ricorrente per la lesione delle proprie chance di aggiudicazione, ricordando che, ai sensi di giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, non è richiesta la ricorrenza dell’elemento psicologico della colpa e ritenendo sussistenti gli altri requisiti richiesti per il risarcimento del danno, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito, in termini di “danno da perdita di chance” che, in via equitativa, riteneva di calcolare nella misura forfettaria del 5% sull’importo dell’ammontare pattuito (l’offerta economica) con l’aggiudicataria, o l’offerta economica proposta dalla ricorrente ove inferiore, diviso per il numero dei partecipanti alla gara, più rivalutazione monetaria e interessi legali.

Il Comune soccombente ha impugnato la suddetta sentenza per i seguenti motivi.

1. Inammissibilità del ricorso originario per omessa impugnazione della nota prot. 10678 del 10/9/2016 con la quale è stato attivato il sub-procedimento del soccorso istruttorio, il cui inadempimento ha condotto all’esclusione della ricorrente dalla gara. La De Fr. non ha ottemperato al soccorso istruttorio e non ha pagato la sanzione, ciò che comporterebbe l’automatica e vincolata esclusione dalla gara.

2. Inammissibilità, improcedibilità e irricevibilità dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva. Il TAR avrebbe quindi errato nel valutarli nel merito.

3. Omessa dimostrazione in sede di gara del requisito dell’organico medio annuo richiesto dalla lex specialis. Il raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP) doveva essere necessariamente composto da almeno 4 progettisti (ingegneri o architetti); invece la De Fr. ha presentato un RTP composto da 3 progettisti e un geologo. Il Tribunale amministrativo avrebbe errato ritenendo utile (e computabile fra i professionisti richiesti), benché non necessaria, la presenza del geologo; in realtà il geologo non sarebbe stato indispensabile nella procedura de qua e comunque, non essendo abilitato alla progettazione, non avrebbe potuto sostituire uno dei 4 progettisti richiesti. Invero le prestazioni richieste al geologo erano già state chieste dal Comune ad altro professionista, con enorme risparmio di costi e di tempi ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

4. Omessa indicazione e specifica delle parti di servizio che i professionisti raggruppati avrebbero dovuto eseguire in caso di aggiudicazione. In sede di soccorso istruttorio il Comune aveva chiesto alla De Fr. di indicare (ai sensi dell’art. 37, comma 4, cod. appalti) le attività assegnate ai professionisti all’interno del RTP; erroneamente la De Fr. prima e il Tribunale amministrativo poi avrebbero ritenuto sufficienti le indicazioni delle qualifiche di tali professionisti (richieste, per finalità diverse, dall’art. 10, punto V, del bando), dalle quali peraltro non era possibile evincere né le parti del servizio che ogni professionista avrebbe assolto né le sue quote di partecipazione al RTP.

Quanto alla pretesa risarcitoria, avrebbe errato il Tribunale amministrativo che – pur ammettendo essere richiesto per riconoscere il diritto al risarcimento almeno il 50% di possibilità di successo – ha esentato la De Fr. da ogni onere probatorio, senza alcuna verifica circa l’esistenza, l’ammissibilità e l’effettiva bontà dell’offerta tecnica. La ricorrente avrebbe dovuto chiedere una valutazione virtuale della sua offerta tecnica.

Si è costituita la De Fr.. Con successiva memoria ha controdedotto affermando:

1. che le ragioni della sua illegittima esclusione sono basate non sulla mancata risposta al soccorso istruttorio, ma solo ed esclusivamente sulla presunta carenza del requisito richiesto al paragrafo 7.2, lett. c), del disciplinare, ovvero il numero medio annuo del personale impiegato relativo ai migliori 3 anni del quinquennio precedente. La stazione appaltante cioè avrebbe unilateralmente deciso che, siccome il geologo inserito all’interno del RTP non era richiesto, allora il ricorrente non poteva possedere il requisito in questione.

2. La stazione appaltante avrebbe autonomamente deciso che, siccome il geologo inserito all’interno del RTP non era richiesto, allora il ricorrente non poteva possedere il requisito in questione. In realtà dalla lex specialis emerge che il requisito è soddisfatto dall’iscrizione ad albo professionale dei soggetti che prendono parte al RTP.

3. Circa la censura relativa alla mancata indicazione delle attività dei professionisti all’interno del RTP, bene ha argomentato la sentenza richiamando l’approccio sostanzialista della giurisprudenza che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma e rilevando che la dichiarazione della De Fr. consente di realizzare la finalità sottesa all’art. 37 cod. appalti.

4. Circa il risarcimento del danno, la valutazione della sentenza si è rivolta ad aspetti oggettivi, come l’esiguo numero di partecipanti, mentre la prospettazione di una “ricognizione virtuale” sulla esistenza, ammissibilità e bontà dell’offerta tecnica esula dai confini del sindacato giurisdizionale. Inoltre il Comune non ha impugnato la parte della sentenza che dispone sul quantum, da ritenere oggetto di giudicato interno.

Il Comune e la De Fr., con memorie ricevute il 9 e il 12 maggio 2017, hanno ribadito le prospettazioni di rito e di merito.

All’udienza del 25 maggio 2017 la causa è passata in decisione.

La sentenza appellata, ritiene il Collegio, va riformata nella parte in cui ha accolto la domanda di risarcimento avanzata dalla ricorrente De Fr., con riferimento al “danno da perdita di chance”.

Invero la gravata sentenza si è correttamente richiamata alla giurisprudenza prevalente, che riscontra tale danno risarcibile “nella lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, occasione che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione che può essere in concreto ravvisato e risarcito (ove ne ricorrano i presupposti anche in via equitativa), solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell’occasione perduta” (Cons. Stato, V, n. 3249/2015; IV, n. 131 del 2015; V, n. 3082 del 2014; V, n. 2195 del 2014; Cass., n. 20351 del 2010 e n. 21255 del 2013)”. E ugualmente condivisibile appare la sentenza laddove ricorda che “l’impresa che chiede il risarcimento ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato”; e che occorre una probabilità di successo almeno pari al 50%, poiché, in caso contrario, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative.

Da queste corrette premesse, tuttavia l’appellata sentenza si è discostata ove ha ritenuto che pretendere dalla ricorrente la prova di una siffatta probabilità di successo sarebbe probatio diabolica, che tale valutazione spetterebbe alla commissione giudicatrice cui il giudice amministrativo non può sostituirsi in via surrogatoria e che comunque, dovendosi riconoscere alla ricorrente una effettiva perdita di chance, il quantum del danno poteva essere determinato in via equitativa assumendo a punto di riferimento l’ammontare pattuito con l’aggiudicataria o l’offerta economica proposta dalla ricorrente, se inferiore.

Al riguardo, ritiene il Collegio di non discostarsi dalla propria giurisprudenza, secondo la quale occorre distinguere fra “probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile” e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile” (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147). Il risarcimento del danno da perdita di chance richiede infatti l’accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita” (Cons. Stato, IV, 20 gennaio 2015, n. 131; sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431).

“Nel caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, di modo che questi si vede privato sia del “lucro”, derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento curriculare positivo” (Cons. Stato, IV, 20 gennaio 20165, n. 131).

Orbene, l’impresa ricorrente De Fr. non risulta dagli atti aver dimostrato in termini, se non di certezza quantomeno di forte probabilità, che la propria offerta – comprensiva sia della parte economica che della parte tecnica – si sarebbe aggiudicata l’appalto, ove non fosse stata esclusa.

Tale considerazione esime dall’esame dei restanti motivi di impugnazione, dei quali peraltro non può trascurarsi di menzionare la fondatezza di quello relativo alla omessa indicazione e specifica delle parti di servizio che i professionisti raggruppati avrebbero dovuto eseguire in caso di aggiudicazione.

Dalla parziale soccombenza discende la compensazione delle spese della presenta fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui alla motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere, Estensore

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