Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 giugno 2017, n. 2735

Si riconosce in via eccezionale la legittimazione ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici anche ad operatori che non vi abbiano partecipato, nel caso in cui si impugnino clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti, e cioè impeditive della partecipazione

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 7 giugno 2017, n. 2735

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7821 del 2016, proposto da:

Ec. Se. Ap. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. An., in Roma, via (…);

contro

Ambito Territoriale Integrato Uno Umbria (ATI 1), in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ma., Ro. Le., Gi. De Sa. e Al. Bo., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA, SEZIONE I, n. 593/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione del servizio pubblico locale di gestione integrata rifiuti urbani per l’Ambito territoriale 1 dell’Umbria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ambito Territoriale Integrato 1 Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Ma. e De Sa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ec. Se. Ap. s.p.a. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria in epigrafe, con cui è stato dichiarato inammissibile il suo ricorso per l’annullamento degli atti della procedura ristretta per l’affidamento in concessione quindicennale del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nell’ambito territoriale integrato 1 dell’Umbria, indetta dall’Autorità d’ambito odierna appellata con avviso pubblicato il 27 luglio 2015.

2. Il Tribunale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione ad agire della società appellante.

Ciò sul rilievo che le clausole dell’avviso pubblico impugnato non erano immediatamente escludenti, contrariamente a quanto ritenuto dalla società ricorrente, e quest’ultima non aveva presentato alcuna domanda di partecipazione nel termine di 30 giorni previsto dall’avviso medesimo (scadenza al 26 agosto 2015), come sarebbe stato suo onere fare al fine di acquisire una posizione differenziata rispetto al quisque de populo. In particolare, al fine di negare il carattere immediatamente escludente del termine in questione, il giudice di primo grado ha affermato che quello fissato nell’avviso pubblico impugnato deve ritenersi congruo e proporzionato rispetto alla “(sola) richiesta di partecipazione”, nell’ambito di una procedura comportante una prima fase di prequalificazione, prodromica alla successiva procedura selettiva.

3. Nel proprio appello la Ec. Se. Ap. censura questa statuizione e ripropone i motivi di ricorso non esaminati dal Tribunale amministrativo.

4. Si è costituita in resistenza l’Autorità d’ambito.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la Ec. Se. Ap. censura la dichiarazione di inammissibilità del proprio ricorso.

In contrario alla statuizione emessa dal Tribunale amministrativo, l’appellante evidenzia che la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di affidamento non è necessaria ai fini della legittimazione ad impugnarne il relativo bando o avviso, quando si deduca – come nel caso di specie – l’impossibilità di formulare un’offerta, a causa dell’indeterminatezza dell’oggetto e del valore economico del contratto e dell’esiguità del termine per partecipare alla gara.

2. Il motivo è fondato.

3. Deve permettersi che lo stesso Tribunale amministrativo ha ricordato che la giurisprudenza amministrativa riconosce in via eccezionale la legittimazione ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici anche ad operatori che non vi abbiano partecipato, nel caso in cui si impugnino clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti, e cioè impeditive della partecipazione (da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9; III, 6 marzo 2017, n. 1043, 3 febbraio 2017, n. 474, 5 dicembre 2016, n. 5113, 10 giugno 2016, n. 2507; IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; V, 6 marzo 2017, n. 1038, 30 dicembre 2015, n. 5862; VI, 23 novembre 2016, n. 4923; in questo senso anche: Corte cost. 22 novembre 2016, n. 245).

4. Ebbene, in questa ipotesi di elaborazione giurisprudenziale si colloca l’impugnazione della Ec. Se. Ap..

Infatti, secondo la prospettazione a base del ricorso di primo grado dell’odierna appellante, le clausole dell’avviso pubblico da essa censurate sono immediatamente lesive del suo interesse a partecipare alla procedura di gara, perché innanzitutto impedirebbero di formulare un’offerta consapevole per plurime ragioni – consistenti nell’indeterminatezza dei servizi oggetto della concessione, dell’indennizzo dovuto ai precedenti gestori per gli impianti destinati al conferimento e al trattamento dei rifiuti, e quindi del valore economico complessivo del contratto – ed inoltre per via dell’esiguità del termine di 30 giorni assegnato per presentare la domanda di partecipazione.

5. In contrario, l’Autorità d’ambito deduce che la Ec. Se. Ap. ha prospettato l’immediata lesività delle clausole dell’avviso pubblico solo nel presente appello e giammai in primo grado.

6. Sennonché l’amministrazione resistente si limita al dato meramente formale, trascurando che la qualificazione della domanda giudiziale è un’operazione che il giudice deve compiere sulla base del contenuto sostanziale di quest’ultima ed in particolare della causa petendi ricavabile dai motivi di impugnazione in cui essa si articola. Al riguardo deve poi soggiungersi che la qualificazione della domanda prescinde dal merito della stessa.

7. Tutto ciò precisato, richiamati i motivi contenuti nel ricorso della Ec. Se. Ap. sopra sintetizzati, il ricorso non avrebbe potuto essere dichiarato inammissibile, dal momento che la società aveva lamentato l’impossibilità di partecipare alla procedura indetta dall’Autorità d’ambito, a causa dell’indeterminatezza dell’oggetto del contratto e dell’insufficienza del termine assegnato per partecipare alla gara.

Del resto, lo stesso Tribunale amministrativo, contraddicendo le premesse del proprio ragionamento, ha esaminato nel merito la censure relativa al termine di 30 giorni stabilito dall’Autorità d’ambito per dichiarare il proprio interesse a partecipare alla procedura di gara, ritenendolo congruo e proporzionato. Da questa notazione si evince che la reale sostanza della pronuncia resa dal giudice di primo grado è dunque di rigetto del ricorso e non di inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire e che le censure contro quest’ultima statuizione contenute nel motivo d’appello in esame sono fondate.

8. A questo punto devono pertanto essere esaminati i motivi d’appello recanti la riproposizione dei motivi di impugnazione contro l’avviso di gara.

9. Con il secondo motivo la Ec. Se. Ap. reitera l’assunto che il valore della concessione sarebbe indeterminato, a causa della notevole incidenza economica dei servizi opzionali, attivabili su eventuale richiesta dei Comuni compresi nell’ambito territoriale o dell’Autorità stessa, su quelli obbligatori: 49,5 milioni contro 294 milioni di valore stimato della concessione. Questa indeterminatezza sarebbe vieppiù aggravata dalla previsione di ulteriori categorie di attività di cui non è certa l’esecuzione, consistenti nella realizzazione di nuovi impianti per il trattamento dei rifiuti e nello svolgimento di servizi nuovi e complementari, per un aumento del valore stimato della concessione sino al 50% di quello base. L’appellante enuclea un ulteriore elemento di incertezza, consistente nel valore degli indennizzi dovuti ai precedenti gestori per gli impianti già esistenti.

10. Con il terzo motivo d’appello è riproposta la questione della ristrettezza del termine di 30 giorni previsto nel bando, e coincidente quasi per intero con il mese di agosto, per presentare le domande di partecipazione alla gara. La Ec. Se. Ap. deduce al riguardo che per un contratto di elevata complessità e del valore economico non determinato quale quello in contestazione non poteva essere assegnato un termine inferiore a quello previsto dalle norme del previgente codice dei contratti pubblici (52 giorni per le procedure ordinarie e 37 per quelle ristrette).

11. I motivi possono essere esaminati congiuntamente e sono infondati.

Essi muovono da una premessa interpretativa comune che l’Autorità d’ambito ha puntualmente confutato nelle proprie difese, e cioè che nel termine stabilito nell’avviso pubblico gli operatori economici interessati avrebbero dovuto formulare un’offerta per aggiudicarsi il servizio posto a gara.

L’avviso impugnato è invece relativo ad una procedura ristretta (così nell’intitolazione e al punto IV.1), suddivisa in una fase di prequalificazione e in una successiva fase selettiva delle offerte, alla quale sono invitati gli operatori economici in possesso dei requisiti di ordine generale e di qualificazione individuati nell’avviso e verificati nell’ambito della prima fase (cfr. il punto IV.2.1). Come ulteriormente specificato nell’avviso, nella fase di prequalificazione l’onere posto a carico degli operatori economici interessati ad aggiudicarsi il servizio in concessione era quello di documentare il possesso dei requisiti in questione (cfr. le ulteriori informazioni contenute nel punto V.3).

13. In ragione di tutto quanto finora rilevato non hanno fondamento alcuno tanto le censure della Ec. Se. Ap. relative all’indeterminatezza dei servizi da affidare e del relativo valore economico quanto le censure concernenti il termine di 30 giorni per partecipare alla procedura.

Infatti, con riguardo al primo profilo, la pretesa impossibilità di presentare un’offerta consapevole e sostenibile, frutto di una ponderata di valutazione di convenienza sulla base delle condizioni predeterminate dall’amministrazione, non può essere lamentata in questa fase della procedura, ma casomai in quella conseguente all’invito a formulare tale offerta inviato dall’Autorità d’ambito agli operatori selezionati.

Peraltro, come sottolinea l’Autorità d’ambito la possibilità di porre a gara un contratto di appalto o concessione e di stimarne il valore sulla base “qualsiasi forma di opzione” è espressamente ammessa dalla legge (art. 29, comma 1, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), cosicché la scelta dell’amministrazione deve ritenersi immune dalle censure dedotte dall’appellante, in quanto conforme alla normativa primaria.

In relazione al termine per presentare la domanda di partecipazione, è sufficiente rilevare – come deduce puntualmente l’amministrazione resistente – che nel termine di 30 giorni contestato gli operatori erano tenuti alla sola dichiarazione concernente i requisiti di partecipazione previsti nell’avviso pubblico. Al medesimo riguardo, l’Autorità d’ambito evidenzia che alla procedura da essa indetta hanno presentato domanda 18 operatori, anche in raggruppamento temporaneo di imprese. Ebbene, questa circostanza, non contestata dalla Ec. Se. Ap., vale ad escludere l’ipotesi di eccessiva ristrettezza del termine in questione, anche per la difficoltà di reperire nel mese di agosto altre imprese potenzialmente interessate con la quale formare un raggruppamento temporaneo.

14. Con il quarto motivo d’appello l’originaria ricorrente reitera le censure relative alla durata della concessione. La Ec. Se. Ap. sostiene che la durata di 15 anni sarebbe eccessiva e tale da sottrarre al mercato per lungo tempo una notevole quantità di risorse pubbliche. L’appellante censura la mancanza di motivazione a base di una simile scelta.

15. Sennonché, ai fini del rigetto del motivo è sufficiente rilevare che ai sensi dell’art. 203, comma 2, lett. c), del testo unico ambientale di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, lo schema di tipo di contratto del servizio di gestione integrata dei rifiuti deve prevedere durata dell’affidamento “comunque non inferiore a quindici anni”. Nel caso di specie l’Autorità d’ambito si è dunque conformata alla norma primaria, attraverso una previsione di durata corrispondente a quella minima di legge, come tale non necessitante di alcuna motivazione.

16. Nel quinto motivo d’appello è riproposta la censura relativa alla mancata messa a disposizione della documentazione di gara in forma elettronica, come invece previsto dall’art. 34 della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione

17. Il motivo è infondato.

L’appellante non contesta quanto in contrario dedotto dall’Autorità d’ambito resistente, e cioè che attraverso l’apposita pubblicazione sul profilo del committente erano a disposizione degli operatori economici interessati tutti i documenti elencati al punto I.1) dell’avviso pubblico, e cioè il piano d’ambito per il servizio di gestione dei rifiuti, gli elenchi degli impianti, del personale in servizio, delle convenzioni e dei mutui in essere, lo schema di contratto e i relativi allegati.

Sulla base della documentazione qui descritta era dunque possibile per chiunque apprendere le informazioni necessarie per valutare in modo compiuto l’opportunità di partecipare alla procedura di gara.

18. Con il sesto motivo d’appello la Ec. Se. Ap. contesta che il contratto posto a gara sia qualificabile come concessione, attesa l’indeterminatezza del suo valore economico e la conseguente impossibilità di quantificare il rischio operativo a carico del concessionario.

19. Per il rigetto del motivo è sufficiente richiamare quanto esposto in sede di esame dei motivi secondo e terzo, poiché la censura in esame si fonda sui medesimi assunti alla base di questi ultimi.

20. Con il settimo motivo la Ec. Se. Ap. deduce un’ulteriore illegittimità del bando di gara, consistente nel richiamo all’art. 16 legge regionale dell’Umbria 13 maggio 2009, n. 11 (Norme per la gestione integrata dei rifiuti e la bonifica delle aree inquinate), finalizzato alla realizzazione di nuovi impianti per il trattamento dei rifiuti.

21. Il motivo è infondato, dal momento che la possibilità che il gestore del servizio integrato dei rifiuti sia incaricato della realizzazione di nuovi impianti per il trattamento di questi è espressamente contemplata dalla normativa nazionale, ed in particolare dall’art. 202, comma 5, d.lgs. n. 152 del 2006, oltre che dalla conforme legislazione regionale richiamata dall’appellante a sostegno della censura in esame.

Al medesimo riguardo, nel motivo in esame si lamenta anche l’inadeguatezza dei requisiti previsti per questa attività, ma come controdedotto dall’Autorità d’ambito questa censura è generica.

22. Con l’ottavo ed ultimo motivo d’appello la Ec. Se. Ap. deduce l’incompletezza dell’avviso in relazione alle informazioni sul contratto, invece richieste ai sensi degli artt. 31 e 33 della citata direttiva.

23. La censura è riproduttiva di quella contenuta nel quinto motivo, per cui ai fini del rigetto della stessa è sufficiente richiamare quanto esposto in precedenza.

24. In conclusione, l’appello deve essere accolto solo nella parte diretta a censurare la dichiarazione di inammissibilità emessa dal Tribunale amministrativo, mentre deve essere respinto nella restante parte, in cui sono riproposti i motivi di ricorso non esaminati in primo grado. Per effetto di ciò in riforma della sentenza appellata il ricorso deve essere dichiarato ammissibile, ma va respinto nel merito.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della natura delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara ammissibile il ricorso della Ec. Se. Ap. s.p.a. e lo respinge nel merito.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore

Stefano Fantini – Consigliere

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