Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 30 marzo 2017, n. 1451

In caso di rilascio di autorizzazione amministrativa da parte del comune, occorre che l’ente locale esterni sempre adeguatamente l’avvenuto apprezzamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e, dall’altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, in modo da giustificare la scelta di dare prevalenza all’interesse del privato rispetto a quello tutelato in via primaria attraverso l’imposizione del vincolo. La determinazione dell’ente locale deve essere sempre motivata anche quando abbia contenuto positivo, favorevole al richiedente, recando l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 30 marzo 2017, n. 1451

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1940 del 2011, proposto dalle signore Vi. Bo. ed altri,, rappresentati e difesi dall’avvocato An. Sc., con domicilio eletto presso lo studio della signora Ca. Bo. in Roma, via (…);

contro

Il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 268/2010, resa tra le parti, concernente l’annullamento – da parte del Ministero – di una autorizzazione paesaggistica per condono edilizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti l’avvocato Sc. An. e l’avvocato dello Stato Federico Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 268 del 27 gennaio 2010, il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) rigettava il ricorso proposto dalle signore Bo. Vi. ed altri, quali eredi di Mo. Gi., inteso ad ottenere l’annullamento del provvedimento del 22 luglio 1996 con il quale il Direttore Generale dell’Ufficio centrale per i beni ambientali e paesaggistici del Ministero per i beni ambientali e culturali aveva annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 5130 del 29 novembre 1995, rilasciata, ex art. 7 della legge n. 1497/1939, dal Sindaco del Comune di (omissis) per la sanatoria di immobili abusivamente realizzati, in attuazione della legge sul condono edilizio straordinario.

La predetta sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“Con il ricorso in epigrafe viene impugnato il decreto del Direttore Generale del Ministero per i beni ambientali e paesaggistici del 22-7-1996, di annullamento del provvedimento del 22-11-1995 con cui il Sindaco del Comune di (omissis) ha rilasciato l’autorizzazione ambientale ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1437/1939 riferita a lavori di costruzione di alcuni manufatti abusivi ricadenti in zona agricola di salvaguardia ambientale tutelata dalla legge n. 431/1985. Il provvedimento impugnato pone a fondamento del disposto annullamento sia il fatto che il provvedimento comunale di autorizzazione non è sufficientemente motivato, poiché non spiega le ragioni della compatibilità dell’intervento con le caratteristiche e le peculiarità dell’area tutelata, sia la circostanza che l’autorizzazione del Comune comporta il consolidamento di una situazione di fatto che contrasta con il vincolo paesaggistico che interessa l’area. Col ricorso avverso il suesposto provvedimento ministeriale di annullamento vengono formulate censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili”..

Avverso la sentenza di rigetto, le signore Bo. Vi., Mo. Lo. e Mo. Fe. hanno proposto appello, deducendo l’erroneità della sentenza e chiedendone l’annullamento, con conseguente accoglimento del ricorso depositato in primo grado.

Esse hanno lamentato:

1) violazione dell’art. 82 del D.P.R. n. 616 del 1977;

2) eccesso di potere per insussistenza dei presupposti di fatto, nonché per difetto di motivazione, motivazione illogica, incongrua e contraddittoria;

3) violazione del principio di economia e di buon andamento.

Si è costituito in giudizio l’intimato Ministero, il quale ha dedotto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

In corso di giudizio sono state prodotte memorie illustrative.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 23 marzo 2017.

DIRITTO

Gli appellanti deducono, con articolata prospettazione, la violazione dell’articolo 82 del D.P.R. n. 616 del 1977; eccesso di potere per insussistenza dei presupposti di fatto, nonché per difetto di motivazione – motivazione incongrua, illogica e contraddittoria; violazione del principio di economia e di buon andamento.

Con un primo motivo, essi censurano la sentenza di primo grado in quanto non avrebbe valutato che, dietro un formale annullamento per difetto di motivazione, in realtà il Ministero ha annullato la sanatoria in quanto ha ritenuto, diversamente dal Comune, che le opere non fossero compatibili con il territorio.

Le interessate evidenziano che, ove il motivo di annullamento ministeriale fosse stato effettivamente il difetto di motivazione, il Ministero si sarebbe dovuto limitare ad inviare nuovamente gli atti del procedimento al Comune.

Al contrario, il Direttore Generale avrebbe illegittimamente espresso un giudizio di merito, sostituendosi al giudizio di apprezzamento della compatibilità paesaggistica dell’opera, che spetta invece al Comune.

Inoltre, le appellanti hanno rilevato che l’annullamento della autorizzazione paesaggistica per difetto di motivazione consentirebbe la riapertura del procedimento di rilascio del parere da parte del Comune, il quale potrebbe congruamente motivare una ulteriore autorizzazione, per consentire all’organo ministeriale di effettuare il controllo di legittimità di sua competenza.

Le censure delle appellanti vanno respinte, poiché risulta effettivamente illegittima l’originaria autorizzazione, rilasciata dal Comune di (omissis) nel corso del procedimento riguardante il condono degli abusi commessi.

Il provvedimento ministeriale impugnato si fonda su di una pluralità di ragioni, tra loro autonome, ciascuna di per sé idonea a sorreggere la statuizione adottata.

Trova, pertanto, applicazione il principio giurisprudenziale secondo il quale l’atto amministrativo fondato su più ragioni è da considerarsi legittimo quando ne esista almeno una idonea a sostenere l’atto stesso (cfr. Cons.Stato, V, 6 novembre 1992, n. 1180).

Orbene, ritiene la Sezione che legittimamente l’autorità ministeriale ha rilevato, ponendolo a base del disposto annullamento, il difetto di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’autorità comunale.

L’articolo 82 del DPR n. 616/1977 (di poi la normativa di cui all’art. 151 del D.Lgs. n. 490/1999 e poi quella transitoria, contenuta nell’art. 159 del D.Lgs. n. 42/2004) ha configurato un sistema complesso di tutela del paesaggio, implicante l’esercizio di potere sia della Regione (o della autorità da essa subdelegata) che dello Stato, in cui la concorrenza dei poteri è disciplinata dal principio di leale cooperazione.

Con specifico riferimento ai poteri della Regione (o dell’ente subdelegato), va rilevato che la funzione dell’autorizzazione è quella di verifica della compatibilità dell’opera edilizia che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo.

Quest’ultimo contiene un accertamento circa l’esistenza di valori paesistici oggettivamente non derogabile: è compito dell’autorizzazione accertare in concreto la compatibilità dell’intervento con il mantenimento e l’integrità dei richiamati valori.

Difatti, il paesaggio è un valore costituzionale primario e, pertanto, l’autorità amministrativa non deve svolgere una ponderazione comparativa tra un interesse primario ed un interesse secondario, ma unicamente operare un giudizio in concreto circa il rispetto da parte dell’intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso.

La determinazione dell’ente locale deve, dunque, essere motivata anche quando abbia contenuto positivo, favorevole al richiedente, recando l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Quanto, poi, al contenuto di tale motivazione, la giurisprudenza è ferma nel ritenere, ai fini della congruità e sufficienza della stessa, che debba esservi l’indicazione della ricostruzione dell’iter logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive che – in riferimento agli specifici valori paesistici dei luoghi – possano consentire tutti i progettati lavori, considerati nella loro globalità e non esclusivamente in semplici episodi di dettaglio (oltre ai principi enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2001, cfr. Cons.Stato, VI, 5 luglio 1990, n. 692; 14 novembre 1991, n. 828; 25 settembre 1993, n. 963; 20 giugno 1995, n. 952).

E’, dunque, necessario motivare l’autorizzazione in modo tale che emerga l’apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto con quello tutelato in via primaria (cfr. Cons. Stato, VI, 4 giugno 2004, n. 3495), non potendo l’autorità amministrativa limitarsi ad affermazioni apodittiche e dovendosi pure riferire non all’entità atomisticamente valutata del singolo intervento, ma al complesso strutturalmente individuato che deriva dalla sovrapposizione con quello preesistente (cfr. Cons. Stato, VI, 3 marzo 2004, n. 1060; 14 maggio 2004, n. 3116).

Occorre, quindi, esternare adeguatamente l’avvenuto apprezzamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e, dall’altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, in modo da giustificare la scelta di dare prevalenza all’interesse del privato rispetto a quello tutelato in via primaria attraverso l’imposizione del vincolo (cfr. Cons.Stato, VI, 21 febbraio 2007, n. 924).

Le considerazioni sopra svolte valgono anche per il procedimento di condono edilizio di opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, per il quale l’articolo 32 della legge n. 47/1985 dispone che “il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria… è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.

Invero, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, 28 gennaio 1998, n. 114) ha avuto modo di chiarire che il suddetto parere ha natura e funzioni identiche alla autorizzazione paesaggistica, in quanto entrambi gli atti costituiscono il presupposto per l’assentimento del titolo che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta; con la conseguenza che anche in tale caso è esercitabile il potere ministeriale di annullamento del provvedimento.

Venendo, dunque, all’esame della fattispecie concreta oggetto del presente giudizio e facendo applicazione dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, risulta che l’autorità comunale non ha rispettato l’obbligo motivazionale cui era tenuta, considerato che il provvedimento autorizzativo rilasciato (n. 5130/86/10-10-6 del 29 novembre 1995) si limita al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, dando semplicemente atto che “la Commissione Edilizia in seduta dell’8-1-1995 ha espresso parere favorevole alle opere abusive realizzate”

Il provvedimento, dunque, per come correttamente evidenziato nel provvedimento di annullamento impugnato, non contiene motivazione alcuna sulle ragioni di ritenuta compatibilità paesaggistica delle opere.

E’ dunque evidente che il provvedimento statale – con adeguata motivazione incentrata sulla apoditticità della valutazione comunale – ha rilevato la sussistenza di un vizio della autorizzazione paesaggistica, effettivamente sussistente.

In tale situazione il riferimento, contenuto nella determinazione statale, alla natura e alla consistenza dell’opera (progettata o realizzata, nel caso di condono) ed alle caratteristiche del luogo non si configura propriamente come un riesame del merito, ma si afferma come evidenziazione dell’esistenza di un valore paesistico tutelato e come rilievo della necessità del giudizio di compatibilità in concreto pretermesso.

Quanto alla infondatezza del motivo di appello con la quale si assume l’effettuazione di una illegittima valutazione di merito da parte dell’autorità statale, deve, inoltre, richiamarsi l’orientamento espresso da questo Consiglio.

E’ stato, invero, evidenziato che l’unico limite che questa incontra in tema di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall’ente competente tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione.

Tale limite sussiste, però, soltanto se l’ente che rilascia l’autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera.

In caso contrario sussiste un vizio di illegittimità per difetto o insufficienza della motivazione e ben può l’autorità statale annullare il provvedimento adottato per vizio di motivazione e indicare – anche per evidenziare l’eccesso di potere nell’atto esaminato – le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità delle opere realizzate con i valori tutelati (cfr. Cons, Stato, VI, 28 ottobre 2015, n. 4925; Sez. II, 9 novembre 2015, n. 2649).

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, può affermarsi che il decreto di annullamento è sufficientemente motivato in ordine al riscontrato vizio di difetto di motivazione della autorizzazione paesaggistica, giacchè ha rilevato la predetta mancanza ed ha evidenziato la peculiarità della concreta situazione di fatto che imponeva una ben diversa valutazione degli interessi in conflitto.

Peraltro, poiché l’autorità statale ha annullato l’autorizzazione per difetto di motivazione, senza precludere l’esercizio ulteriore del potere, va condivisa l’osservazione delle appellanti, secondo cui va riattivato il procedimento volto all’esercizio del potere comunale, con una motivazione adeguata (che tenga in considerazione la concreta situazione di fatto, i valori tutelati e quanto rilevato nell’atto di annullamento già emanato) e si esprima motivatamente sugli interessi in conflitto.

L’assenza di tale precisazione nell’atto statale di annullamento non ne infirma però la validità, poiché l’autorità statale, nel caso di riscontrato vizio motivazionale, legittimamente si è limitata all’annullamento dell’autorizzazione.

Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza del Tribunale Amministrativo nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso con il quale era stata dedotta l’illegittimità dell’atto di annullamento per incompetenza relativa, assumendosi che il provvedimento era di competenza del Ministro e non anche del Direttore Generale dell’Ufficio Centrale per i Beni Ambientali e Paesaggistici.

L’interessata evidenzia in proposito che, sulla base della normativa vigente all’atto della adozione del provvedimento impugnato, il decreto di annullamento si dovrebbe considerare un atto di competenza del Ministro e non dell’organo burocratico.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“Non ha pregio la censura inerente all’incompetenza del Direttore Generale, in quanto dopo il D.L.vo n. 93/29 l’attività di gestione è stata devoluta ai Dirigenti “.

Il motivo di appello è infondato, condividendosi sul punto la determinazione reiettiva del giudice di primo grado.

La Sezione, invero, aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “a seguito dell’entrata in vigore del d.lg. n. 29 del 1993, che ha attribuito ai dirigenti la competenza su tutti gli atti gestionali già riservati agli organi politici, il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, prima di competenza del Ministro, è diventato di competenza della dirigenza ministeriale e, in particolare, del direttore generale dell’ufficio centrale per i beni ambientali. Questi, a sua volta, con provvedimento 18 dicembre 1996 (pubblicato in G.U. n. 3 del 4 gennaio 1997), nel disciplinare le forme di decentramento dei poteri in materia di tutela ambientale e paesaggistica, ha delegato ai Soprintendenti territorialmente competenti l’emanazione dei provvedimenti ex art. 82, comma 9 del d.p.r. n. 616 del 1977, relativi agli interventi che interessano il territorio di un unico Comune, fatta eccezione per quelli concernenti opere statali” (cfr. Cons. Stato, VI, 3 novembre 2000, n. 5935).

Poiché il provvedimento impugnato è stato emesso il 22 luglio 1996, esso legittimamente è stato adottato dal Direttore Generale del Ministero.

Con l’ultimo motivo, le appellanti censurano la sentenza del Tribunale nella parte in cui ha disposto la loro condanna alle spese del giudizio e lamentano l’ingiustizia di tale pronuncia in quanto nessuna responsabilità potrebbe loro imputarsi in merito al difetto di motivazione della valutazione paesaggistica data dal Comune di (omissis), che costituisce il motivo fondante dell’annullamento ministeriale.

Il motivo è infondato.

Il giudice di primo grado ha fatto corretta applicazione del principio della soccombenza, considerandosi che, a prescindere dalle ragioni del disposto annullamento, sono stati i privati, lesi dal provvedimento di annullamento ministeriale, ad impugnarlo infondatamente dinanzi al TAR.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, dunque, l’appello è infondato e deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza di primo grado e con l’ulteriore precisazione che il Comune potrà rinnovare la valutazione di compatibilità paesaggistica, fornendo adeguata motivazione della stessa.

Al riguardo, rileva il Collegio che va però seguito il procedimento attualmente previsto dall’art. 146 del codice n. 42 del 2004 (dovendosi sul punto condividere il principio enunciato da questa Sezione con la sentenza 26 marzo 2014, n. 1472, sulla inapplicabilità dell’art. 159 del medesimo codice, dopo la perdita della sua rilevanza transitoria, il che comporta, a maggior ragione, l’inapplicabilità dell’art. 7 della legge n. 1089 del 1939, a suo tempo abrogato).

Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Sesta,

definitivamente pronunciando sull’appello n. 1940 del 2011, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna gli appellanti al pagamento, in favore del Ministero per i beni culturali e ambientali, al pagamento delle spese del presente grado del giudizio che si liquidano in complessivi euro 2500, 00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani – Consigliere

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