Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 2 marzo 2017, n. 973

Dal semplice “suggerimento” dell’estrazione a sorte degli argomenti di prova predeterminati, non può derivare il carattere vincolante dello stesso, con la conseguenza che l’inosservanza del suggerimento non può di per sé produrre effetti invalidanti; le raccomandazioni formulate dalla Commissione centrale in tema di modalità procedimentali aggiuntive non hanno carattere cogente

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 2 marzo 2017, n. 973

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4583 del 2016, proposto dal Ministero della giustizia, dalla Commissione d’esame per l’esercizio della professione forense istituita presso il Ministero della giustizia e dalla Commissione d’esame per l’esercizio della professione forense istituita presso la corte di Appello di Milano, ciascuno in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via (…);

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Em. Ag. e Ma. Gu., con domicilio eletto presso lo studio di Em. Ag. in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza semplificata del T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione III n. 692 dell’11 aprile 2016, resa tra le parti, concernente mancato superamento della prova orale per l’abilitazione all’esercizio della professione forense.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive dell’appellata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l’Avv.to dello Stato C. Co., e l’Avv. E. Ag.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza meglio precisata in epigrafe, il Tar ha accolto il ricorso proposto da -OMISSIS- volto ad ottenere l’annullamento del verbale (del 27 novembre 2015), redatto dalla Sottocommissione per gli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, sessione dell’anno 2014, attestante il mancato superamento della prova orale.

L’accoglimento del ricorso – con conseguente annullamento degli atti impugnati – è stato fondato sul venir meno – ad opera della legge di riforma n. 247 del 2012 – del principio (art. 22 del R.d.l. n. 1578 del 1933) della fungibilità tra i membri titolari e supplenti delle commissioni e sottocommissioni degli esami di abilitazione, indipendentemente dalla provenienza professionale (forense, magistratuale ed accademica); con conseguente illegittimità della composizione della commissione il giorno (27 novembre 2015) dello svolgimento della prova orale della candidata (composta da due avvocati, un magistrato e due professori, anziché, tre avvocati, un magistrato, un professore).

2.Il Ministero della giustizia, la Commissione centrale e la Sottocommissione, hanno proposto appello, con unico motivo, avverso la suddetta sentenza ed hanno richiesto la sospensione dell’esecutività della sentenza.

2.1.Con ordinanza n. 3182 del 2016, all’esito della camera di consiglio per la discussione seguita al decreto presidenziale (n. 2086 del 2016), la domanda cautelare è stata accolta ed è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata.

2.2.La candidata si è costituita ed ha tempestivamente riproposto gli ulteriori tre motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado, perché assorbiti dall’accoglimento del primo.

2.3.L’Amministrazione ha tardivamente depositato memoria (24 gennaio 2017).

Anche la candidata ha depositato memoria

3. Con l’unico motivo di appello, l’Amministrazione ha dedotto la violazione degli artt. 47 e 65 della l. n. 247 del 2012 e dell’art. 22, comma 5, del R.d.l. n. 1578 del 1933.

3.1. L’appello è fondato e va accolto.

Il Collegio condivide le puntuali argomentazioni delle recenti sentenze (C.d.S., IV, n. 4406 del 2016, seguita da n. 265 del 2017), alle quali si rinvia, e che possono essere così sintetizzate.

In generale, sia nella disciplina previgente che in quella riformata, non emergono preclusioni, sul piano della ratio normativa e della sua ragionevolezza, a che i componenti titolari possano essere sostituiti da componenti supplenti appartenenti a diversa categoria professionale.

L’art. 47 della l. n. 247 del 2012, non impone la regola della infungibilità delle tre categorie professionali, limitandosi a sostituire l’art. 22, comma 3 del R.d.l. n. 1578 del 1933 in riferimento alla composizione della commissione (composta non più da due magistrati, due avvocati e un professore universitario, bensì da un magistrato, tre avvocati e un professore universitario).

L’art. 22, comma 5 cit., secondo il quale “i supplenti intervengono nella commissione e nelle sottocommissioni in sostituzione di qualsiasi membro effettivo”, continua ad essere vigente, trattandosi di una norma generale che afferma il principio di fungibilità tra membri effettivi e membri supplenti, non espressamente abrogata. Interpretazione confortata dall’art. 65 della legge n. 247 del 2012, secondo cui “fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”.

Inoltre, il predetto principio di fungibilità tra membri effettivi e membri supplenti, non modificato dalla nuova disciplina, trova la sua ratio nella particolarità dell’istituto della supplenza, volto ad assicurare lo svolgimento delle funzioni della Commissione in termini di effettività e tempestività, nel rispetto dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa, fissati dall’art. 97 della Costituzione, atteso il rilevante interesse pubblico allo svolgimento delle sessioni di esami di abilitazioni professionali in termini di economicità e celerità.

Nella specie, in applicazione di tali principi, risulta legittima la composizione della Commissione esaminatrice, che ha effettuato la prova orale e redatto il verbale impugnato, composta sulla base della fungibilità tra membri effettivi e supplenti indipendentemente dalla provenienza professionale.

3.2. Nella memoria in prossimità dell’udienza, la candidata, per l’ipotesi che l’appello dell’Amministrazione fosse accolto, ha introdotto una nuova prospettazione dell’illegittimità della regola della fungibilità, invocando la lesioni di principi affermati nel diritto comunitario.

La doglianza è inammissibile per violazione del divieto dei nova in appello sancito dall’art. 104 c.p.a.

In ogni caso la tesi prospettata è insuscettibile di favorevole esame.

3.2.1.Per un primo profilo, l’appellata va oltre l’ambito della questione della fungibilità, pervenendo a sostenere che per garantire parità di trattamento e obiettività nella valutazione si dovrebbe assicurare la stabilità della composizione della Commissione esaminatrice rispetto a tutti i candidati. Tanto, in evidente contrasto con la indispensabile esigenza di assicurare la tempestività, laddove è evidente che a presidio degli stessi obiettivi di parità di trattamento e obiettività sono preposte tutte le regole che disciplinano l’esame: dalla composizione promiscua delle commissioni, all’alta professionalità tecnica dei componenti, all’anonimato delle prove scritte, ai criteri preventivi di valutazione.

3.2.2.Per un secondo profilo – dove l’appellata ipotizza il contrasto della fungibilità dei componenti della commissione con l’esigenza di rispettare la normativa comunitaria a tutela della concorrenza, posto che con la fungibilità non si assicurerebbe la composizione interdisciplinare delle commissioni e sarebbe possibile la prevalenza dei componenti avvocati, aventi interesse contrario all’ammissione di nuovi professionisti – è sufficiente rilevare che è assente qualunque rilevanza rispetto alla fattispecie concreta. Infatti, la commissione esaminatrice era composta da due anziché da tre avvocati.

4.In esito all’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione vanno, conseguentemente esaminati i motivi di ricorso dinanzi al Tar, riproposti dalla candidata.

5. Con i motivi secondo e terzo del ricorso introduttivo di primo grado, si censura sotto diversi profili la decisione della Sottocommissione di non adottare il suggerimento della Commissione centrale di predisporre per ogni seduta orale un congruo numero di argomenti per ogni materia oggetto della prova, con successiva estrazione a sorte delle domande da porre.

La -OMISSIS-, invocando la violazione dell’art. 22 del r.d.l. n. 1578 del 1933 e dell’art. 12 del d.P.R. n. 487 del 1994, nonché degli artt. 3 e 97 Cost., si duole che la Commissione di esame:

a) non abbia seguito il suggerimento della Commissione Centrale presso il Ministero di predisporre un congruo numero di argomenti per materia per ogni seduta, da far estrarre a sorte;

b) non abbia adottato nessun altro criterio sostitutivo o alternativo, così, slegando lo svolgimento della prova orale da ogni criterio di trasparenza amministrativa, imparzialità e parità di trattamento tra i candidati, e incorrendo in eccesso di potere, sotto il profilo della irragionevolezza, sviamento di potere e inosservanza di circolari;

c) abbia preso le distanze anche dal criterio (collegato al primo) suggerito dalla Commissione centrale, nel senso che ulteriori domande, rispetto a quelle precedentemente estratte, possano essere poste da ogni commissario solo tramite il presidente, letto nel senso che emergerebbe una funzione di garanzia da parte del presidente sul corretto svolgimento della prova orale.

In tale contesto, richiama la nuova disciplina (d.m. n. 48 del 2016), relativa all’estrazione a sorte delle domande, preventivamente individuate e presenti in un database nazionale (art. 6), nonché i meccanismi analoghi previsti in via transitoria sino alla predisposizione della procedura informatica (art. 8); insiste sulla ratio, posta alla base delle nuove disposizioni, finalizzata alla eliminazione delle disparità di trattamento tra candidati di diverse Corti di appello. Richiama, inoltre, l’art. 12 del d.P.R. n. 487 del 1994 e l’applicazione giurisprudenziale nel senso della interpretazione estensiva all’esame di accesso alle libere professioni.

5.1. Dal semplice “suggerimento” dell’estrazione a sorte degli argomenti di prova predeterminati, non può derivare il carattere vincolante dello stesso, con la conseguenza che l’inosservanza del suggerimento non può di per sé produrre effetti invalidanti. In più occasioni questo Consiglio ha affermato che le raccomandazioni formulate dalla Commissione centrale in tema di modalità procedimentali aggiuntive non hanno carattere cogente (CdS, sez. IV, n. 1723 del 2013; sez. IV, ord. n. 923 del 2012; id., sent. n. 673 del 2012). In tal senso la Sezione si è pure espressa in sede cautelare con specifico riferimento alla raccomandazione in oggetto (CdS, sez. IV, n. 1571 del 2015).

5.2. L’invalidità della decisione della Sottocommissione di non adottare il suggerimento non può fondarsi sulla nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense posta con la legge n. 247 del 2012. In particolare, sul regolamento attuativo (d.m. n. 48 del 2016), che prevede l’estrazione a sorte delle domande, preventivamente individuate e presenti in un database nazionale (art. 6), nonché meccanismi analoghi in via transitoria sino alla predisposizione della procedura informatica (art. 8). Non è dubitabile la non applicabilità retroattiva di tale disciplina al concorso in esame (sessione 2014). Tanto più, in presenza della previsione dall’art. 65 della suddetta legge, secondo cui “fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”.

5.3. Va ora verificato se l’invalidità della delibera in esame possa essere fondata sul regolamento che disciplina l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni (d.P.R. n. 487 del 1994) il quale, nel disciplinare (art. 12) l’attività delle commissioni esaminatrici, al fine di garantire la trasparenza nei procedimenti concorsuali, prevede che “…..immediatamente prima dell’inizio di ciascuna prova orale, [le commissioni] determinano i quesiti da porre ai singoli candidati per ciascuna delle materie di esame. Tali quesiti sono proposti a ciascun candidato previa estrazione a sorte.”.

5.3.1.La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fatto costante applicazione di tale norma nell’ambito proprio di riferimento, costituito dai concorsi per l’accesso al pubblico impiego (ex plurimis, Cds sez. VI, n. 3976 del 2016; sez. V, n. 1567 del 2016; sez. VI, n. 1411 del 2015), ricollegando la preventiva fissazione dei criteri delle prove orali alla necessaria trasparenza dell’attività amministrativa di selezione.

5.3.2.In anni recenti, nella giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali si sono affermati due contrapposti orientamenti in ordine alla applicabilità dell’art. 12 cit. agli esami di avvocato.

Da un lato, si è ritenuto che la norma in argomento si riferisce esclusivamente all’accesso agli impieghi delle pubbliche amministrazioni e alle modalità di svolgimento dei relativi concorsi e non agli esami di abilitazione professionale, i quali, non presupponendo una valutazione comparativa tra i candidati in relazione al ristretto numero dei posti messi a concorso, si conformano a diversi criteri selettivi.

Dall’altro, si è ritenuto che il mancato sorteggio tra domande preparate dalla commissione viola l’art. 12 cit., contrastando con i principi di trasparenza amministrativa, imparzialità e parità di trattamento dei candidati, ex art. 97 Cost., posti alla base dello svolgimento delle procedure concorsuali intese in senso ampio. Principi, quindi, valevoli anche per gli esami statali di abilitazione all’esercizio di una professione; ritenuto che le due procedure hanno in comune lo scopo della selezione dei migliori, la conseguenza ricavata è che tutti i candidati devono essere posti, il più possibile, in una situazione di uguale difficoltà nel superamento della prova.

5.3.3. Da ultimo, il suddetto orientamento è stato confermato dal C.G.A.R.S. (sent. n. 329 del 2016), secondo il quale l’art. 12 cit. trova la propria ragion d’essere in esigenze non collegate tipicamente alla natura concorsuale o meno della prova, ma nei principi di trasparenza e parità di trattamento che riguardano una attività di selezione pubblica, comunque rilevante per le prospettive lavorative e professionali dei candidati. Così, il sistema del sorteggio delle domande previsto come direttiva dalla commissione centrale concerne essenziali principi di salvaguardia del cittadino all’accesso ad una professione di interesse pubblico, indisponibili da parte di sottocommissioni tenute ad applicarli.

5.3.4.Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa.

La disciplina dell’art. 12 del d.P.R. del 1994, dettata per i concorsi pubblici, esaurisce il proprio ambito di applicabilità nella regolazione degli stessi. Né una estensione alle procedure di esame previste per l’accesso alle libere professioni, può farsi discendere – sino all’introduzione di una specifica disposizione, come è accaduto con il d.m. del 2006 – da una interpretazione costituzionalmente orientata, alla luce dei principi di trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, tutelati dall’art. 97 Cost.

5.3.5.Indubitabile è la diversa finalità delle procedure di selezione qualitativa: l’una volta alla selezione dei migliori tra i candidati in relazione ad un numero definito di posti messi a concorso; l’altra volta alla selezione di professionisti per l’esercizio di una libera professione in modo che il livello di professionalità accertato sia idoneo a tutelare gli utenti nell’ambito di un “mercato” in cui viene in rilievo l’esercizio di diritti tutelati dalla Costituzione, come l’agire e il difendersi in giudizio. Allora, se l’elemento comune della “selezione” ha due diverse finalità, questa diversità può legittimamente fondare una diversa declinazione delle scelte del legislatore nel garantire i principi di trasparenza amministrativa, imparzialità e parità di trattamento tra i candidati, presidiati dall’art. 97 Cost., e valevoli per ogni selezione.

Così come, nei concorsi pubblici al criterio dell’anonimato degli elaborati scritti corrisponde per la prova orale il criterio dell’estrazione a sorte di domande predeterminate, allo stesso modo nelle selezioni per l’accesso alla professione al criterio dell’anonimato delle prove scritte può corrispondere un diverso criterio, quale quello della libera espressione di ciascun commissario nella formulazione delle domande da porre al candidato (naturalmente nell’ambito del programma di esame). Nella seconda ipotesi, come nella prima, a garantire l’imparzialità oggettiva e la parità di trattamento è sempre la “sorte”; nei concorsi è affidata all’estrazione, mentre negli esami per l’accesso alle professioni è affidata alla casualità delle domande che possono provenire dai commissari, non conoscibili, neanche astrattamente, rispetto a tutti i componenti della commissione esaminatrice.

5.4. Resta da stabilire se la mancata adozione del criterio suggerito dalla Commissione possa rilevare come manifestazione di eccesso di potere rispetto alla finalità della imparzialità e parità di trattamento, non avendo la sottocommissione adottato altri criteri sostitutivi.

5.4.1. Anche in questo caso la risposta è negativa.

La non adozione del suggerimento di predisporre gli argomenti da estrarre a sorte per la prova orale non ha comportato che la sottocommissione sia restata priva di ogni criterio.

Innanzitutto, va chiarito che, il mancato richiamo del suddetto suggerimento comporta anche la non operatività dell’altro criterio collegato, in forza del quale dopo le domande estratte a sorte, ogni commissario, solo tramite il presidente, evidentemente con funzione di garanzia, ha il potere di porre ulteriori domande. Infatti, questa possibilità esercitata tramite il presidente è volta ad evitare che, dopo le estrazioni a “sorte”, l’esito dell’esame sia temperato da domande compiacenti svolte autonomamente da qualche commissario.

Riemerge, così, il criterio generale delle domande libere dei commissari e del presidente, dove la casualità delle domande che possono provenire da tutti i componenti della commissione esaminatrice rende sicuramente non prevedibile l’esito finale e improbabile la incidenza di domande compiacenti, anche a volerle astrattamente ipotizzare.

Peraltro, naturalmente, in sede di valutazione delle risposte alle domande orali, operano quei criteri generali prescritti dalla Commissione centrale per la prova scritta (art. 22, r.d.l. n. 1578 del 1933), ai quali la sottocommissione nella specie ha espressamente aderito.

Pertanto, non operando la Sottocommissione in assenza di criteri, ma sulla base di criteri diversi da quelli suggeriti dalla Commissione centrale, non può ravvisarsi neppure il lamentato eccesso di potere.

6. Con il quarto motivo, e con parte del terzo motivo del ricorso introduttivo, la candidata censura la valutazione negativa di non idoneità sotto due profili collegati:

a) l’atteggiamento arrogante, insofferente, a tratti irriverente di due dei commissari (presidente Cr. e prof. Vi.), manifestatosi nel corso dell’esame e al momento della comunicazione dell’esito (che sarebbe confermato dalle dichiarazioni rilasciate dai presenti);

b) la motivazione scritta della valutazione dell’esame orale, espressa in termini apodittici e generici rispetto all’insufficienza rilevata – nelle materie del diritto civile e processuale civile – attraverso l’utilizzo delle espressioni quali “gravi lacune”, “preparazione superficiale”, “totale assenza di linguaggio giuridico”; mentre, secondo la candidata, l’avvenuto superamento degli scritti con punteggio superiore al minimo (32 civile, 32 penale, 35 processuale civile) avrebbe dovuto indurre ad una motivazione più dettagliata delle ragioni della insufficienza (diritto civile 25, processuale civile 20); tanto più in presenza di una valutazione sufficiente nelle altre materie orali, con un punteggio complessivo inferiore di soli 6 punti (264) rispetto a quello richiesto (270), con conseguente mancata trasparenza del procedimento di valutazione seguito.

6.1. Il primo profilo è privo di fondamento.

Va premesso che nessun rilievo può assumere in questa sede il richiamo alla dichiarazione rilasciata da un altro candidato presente alla svolgimento della prova orale (doc. n. 9), in mancanza di ogni ritualità e di qualunque istanza di ammissione di prova testimoniale (art. 63, comma 3, c.p.a.).

Tutte le argomentazioni della candidata sono riconducibili a mere asserzioni del tutto sfornite da qualunque elemento dimostrativo e, quindi, ad opinabili sensibilità personali rispetto alla pretesa vessatorietà delle domande formulate e al preteso atteggiamento insofferente, arrogante, per certi versi irriverente di almeno due dei commissari (in riferimento al concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria, cfr. CdS, sez. IV, n. 6387 del 2014).

6.2. Anche il secondo profilo di censura è insuscettibile di favorevole esame.

Va preliminarmente precisato che non viene in questione direttamente la valutazione espressa mediante punteggio numerico, ma, piuttosto, la non idoneità della sintetica motivazione che accompagna il punteggio, la quale sarebbe stata espressa in termini apodittici ed, invece, avrebbe dovuto essere più dettagliata.

E’ sufficiente richiamare i principi espressi dalla giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (da ultimo, CdS, sez. IV, n. 558 del 2017), secondo i quali:

a) il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere per manifesta illogicità, con riferimento ad ipotesi di erroneità o irragionevolezza riscontrabili ab externo e ictu oculi dalla sola lettura degli atti;

b) il punteggio numerico vale come sintetica motivazione (cfr. riassuntivamente, per tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2629; sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2110; sez. IV, ordinanza 29 luglio 2016, n. 3141; sez. IV, 27 settembre 2016, n. 3946; sez. IV, ordinanza 4 novembre 2016, n. 4952, sulla scia di Corte cost., 8 giugno 2011, n. 175 e anche 1° agosto 2008, n. 328).

Nella specie, la motivazione scritta è stata formulata dalla Sottocommissione in termini necessariamente sintetici e non ricorrono, né peraltro sono prospettate, ipotesi di erroneità o irragionevolezza rilevabili ictu oculi, posto che l’avvenuto superamento degli scritti con punteggio superiore al minimo (32 civile, 32 penale, 35 processuale civile) non è di per sé significativo, stante l’ampiezza della prova orale rispetto allo specifico argomento della prova scritta.

7. In conclusione, l’appello dell’Amministrazione è accolto mentre il ricorso proposto in primo grado deve essere respinto, con consequenziale riforma dell’impugnata decisione e salvezza degli atti impugnati.

8. Le spese processuali del doppio grado di giudizio sono interamente compensate in ragione della parziale novità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe (n. r.g. 4583/2016) così provvede:

a) accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado, con salvezza degli atti impugnati;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata, anche sul decreto presidenziale n. 2086 dell’8 giugno 2016.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Luca Lamberti – Consigliere

Nicola D’Angelo – Consigliere

Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensor

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