Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 marzo 2017, n. 1001

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Nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2 il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 3 marzo 2017, n. 1001

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7928 del 2009, proposto da:

Si. Fa. e Ga. Fa., rappresentate e difese dall’avvocato Va. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, c.so (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Di., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);

Regione Puglia non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE – SEZIONE III n. 02076/2008, resa tra le parti, concernente permesso di costruire alloggi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati Fa. su delega di V. Pe., P. Ba. su delega di A. Di.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le signore Si. e Ga. Fa. sono proprietarie di un suolo identificato al NCT del Comune di (omissis) al foglio (omissis), p.lla (omissis), localizzato nel comparto tipizzato dal programma di fabbricazione come Zona (omissis) – Completamento edilizio in zona di interesse paesaggistico.

Le predette, desiderando edificare il fondo, hanno presentato al Comune in data 22 novembre 2006 un’istanza volta la rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di quattro alloggi da destinare a residenza estiva.

Il Comune di (omissis) con nota prot. n. 425 del 16 gennaio 2007 ha disatteso l’istanza assumendo la necessità di provvedere alla redazione del piano urbanistico d’insieme ai sensi delle LLRR n. 56/1980 e 20/2001.

Avverso la detta nota hanno presentato ricorso le odierne appellanti affidandosi ai seguenti motivi di censura: 1) omessa comunicazione del preavviso di rigetto; 2) difetto di motivazione per l’omessa indicazione delle norme pianificatorie impositive del vincolo procedimentale di redazione del piano attuativo; 3) difetto di istruttoria per avere omesso di verificare lo stato di urbanizzazione della maglia all’interno della quale è sito il fondo giacché laddove fosse stato appurato lo stato di completa edificazione sarebbe divenuta superflua l’adozione del PUI. Le Fa. hanno, altresì, impugnato il piano di fabbricazione lamentando la violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi nella parte in cui esso esige la redazione di un piano urbanistico d’insieme assoggettato al parere della Commissione edilizia e all’approvazione del Consiglio comunale, giacché atto di pianificazione non previsto né dalla legislazione statale né da quella regionale e non assimilabile per natura e funzioni ad altri piani normativamente previsti.

Nelle more del giudizio di primo grado il Comune riesaminava l’istanza edilizia, esitando tuttavia in un ulteriore diniego con la nota prot. n. 2644 in data 8 aprile 2008 a motivo del fatto che: 1) le signore Fa. già nel 2001 si erano viste rigettare un analogo ricorso avverso un precedente atto di diniego (Tar Puglia- Lecce, sentenza n. 1329/2001); 2) l’art. 15 NTA subordina il rilascio del titolo edilizio all’adozione di un piano urbanistico d’insieme e non se ne potrebbe prescindere sia perché il fondo in questione non presenta le caratteristiche del lotto intercluso o urbanisticamente definito, sia perché è necessario cedere al comune aree per la realizzazione di parcheggi pubblici o di opere di urbanizzazione secondaria e per il tracciamento e/o l’ampliamento di strade pubbliche.

Le odierne appellanti con ricorso per motivi aggiunti impugnavano anche tale atto, deducendo: 1) l’inopponibilità del pregresso giudicato essendo l’ultimo diniego l’esito di una nuova e diversa istruttoria; 2) il radicale mutamento dell’attuale situazione di fatto rispetto a quella del 1995 per essere state compiute opere di urbanizzazione prima inesistenti; 3) l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto; 4) la violazione del divieto di motivazione postuma.

L’amministrazione comunale si è difesa insistendo sulla necessità del piano attuativo stante la non completa urbanizzazione della maglia all’interno della quale insiste il fondo delle ricorrenti e l’immutabilità della situazione di fatto esistente e allegando l’esistenza di un precedente specifico tra le parti rappresentato dalla sentenza Tar Puglia – Lecce n. 1329/2001.

Il giudice di primo grado respingeva il ricorso compensando le spese di lite.

Avverso la decisione hanno proposto appello le Fa. riproponendo le stesse censure del primo grado di giudizio e prospettando, all’interno della censura relativa al presunto vizio di tipicità degli atti amministrativi, la possibilità di sostituire il PUI mediante il raccordo della singola costruzione con l’edificato esistente nella maglia attraverso l’imposizione di specifiche prescrizioni o mediante il ricorso alla monetizzazione degli oneri urbanizzativi ovvero attraverso le convenzioni accessive ai modelli concessori.

Il Comune ha insistito per il rigetto dell’appello eccependo, in limine, l’inammissibilità per tardività di tale ultima prospettazione di parte la quale, in realtà, denoterebbe un motivo di impugnazione che avrebbe dovuto essere speso fin dal primo grado del giudizio.

Le parti hanno ulteriormente sviluppato con memorie le rispettive tesi e insistito per la vittoria delle spese di lite.

DIRITTO

Preliminare, da un punto di vista logico, è l’esame della doglianza che attiene all’asserita violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi nella parte in cui l’art. 15 delle NTA del piano di fabbricazione subordina il rilascio delle concessioni edilizie alla redazione ed approvazione di idoneo piano urbanistico d’insieme giacché, laddove la prospettazione fosse fondata, nessuna preclusione assoluta si frapporrebbe più al rilascio dell’aspirato titolo edilizio in favore delle appellanti.

Il motivo è destituito di fondamento.

Condivisibilmente il giudice di prime cure ha ritenuto infondato il motivo argomentando sul rilievo dell’applicabilità, al caso di specie, dei principi di conservazione degli atti giuridici e dell’effetto utile.

Per costante giurisprudenza, “Il principio di tipicità degli atti e dei provvedimenti amministrativi comporta che l’autorità amministrativa ha il potere di emanare solo atti disciplinati nel contenuto, nei presupposti e nell’oggetto dalla legge” (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 3418 del 7 luglio 2014).

La ratio sottesa al principio di tipicità, pertanto, non riposa sull’aspetto meramente nominalistico, bensì sulla natura, sul contenuto e sulla funzione che l’atto deve esplicare nelle intenzioni del legislatore. Pertanto, sul piano nominalistico, la denominazione utilizzata dal compilatore delle NTA, oltre a non vincolare l’interprete, pone lo stesso di fronte allo sforzo di ricercare il significato della natura e della funzione dell’atto richiesto, che è quella di attuare a livello comunale la pianificazione urbanistica e di produrre un effetto coerente col disegno normativo generale. In quest’ottica, benché il redattore delle NTA faccia riferimento, ai fini dell’adozione del PUI, al previo parere della Commissione edilizia e all’approvazione del consiglio comunale, non vi è dubbio alcuno che sia l’adozione che l’approvazione del piano resti circoscritta all’ambito comunale, sicché il PUI ben può, sul piano contenutistico, essere assimilato al piano particolareggiato di cui all’art. 18 della Legge Regionale n. 56/1980, potendo essere adottato e successivamente approvato dal consiglio comunale. Una diversa interpretazione, oltre che contrastare coi principi dell’ermeneutica giuridica, si porrebbe addirittura al di fuori del sistema espungendo dall’ordinamento uno strumento di pianificazione attuativa normativamente previsto a livello regionale, in spregio dei principi dell’effetto utile e della conservazione degli atti giuridici.

Né potrebbe, in questa sede, essere esaminata la prospettazione relativa alla possibilità di sostituire il PUI con altra idonea prescrizione in sede di rilascio del titolo abilitativo, sia perché – come osservato dall’appellato – tardiva, sia perché la stessa sì si porrebbe in contrasto con il principio di tipicità degli atti, non potendo la funzione del PUI essere assolta da atto nominativamente diverso, per funzione e per natura, quale la prescrizione aggiunta al titolo edilizio richiesto, sia perché afferente a questione di merito nel riesercizio del potere amministrativo.

Premessa, quindi, la legittimità della previsione del PUI, va indagata la questione della sua eventuale irrilevanza alla luce dell’asserito stato di completa urbanizzazione della maglia all’interno della quale è sito il fondo.

Anche tale prospettazione è destituita di fondamento.

L’art. 15 delle NTA individua la maglia come un’area contornata da strade esistenti o di progetto. Nel caso di specie il lotto è contornato solo in parte da una strada esistente. Nel supplemento di perizia a firma dell’ing. Se. Co. del 12.5.2008 si legge, in particolare, che la delimitazione riguarderebbe tre lati, mentre sul quarto lato mancherebbe la previsione della strada, che sarebbe leggibile solo sull’estratto di mappa catastale, mentre le NTA esigono inequivocabilmente il tracciamento di una strada esistente o di progetto.

Dagli atti è emerso, inoltre, che seppure il terreno è ubicato in una zona in cui insistono altri edifici destinati a civile abitazione e nella quale sono presenti talune opere di urbanizzazione (strade, impianto di pubblica illuminazione), tuttavia le strade esistenti sono anguste e prive di banchina; pericolose per la circolazione; prive di spazi per la sosta dei veicoli; mancano, inoltre, gli spazi destinati a parcheggio; infine, l’illuminazione e la rete idrica e fognaria risultano presenti solo su una via, Foresta Forte, e solo per i primi 400 metri, come attestato peraltro dal documento datato 17.11.2016 e prodotto dalle stesse appellanti il 2.12.2016. Il tutto in una zona a forte vocazione turistica. Di qui la ragionevolezza e la non censurabilità della decisione amministrativa di adottare il PUI per il completamento e l’ampliamento dell’esistente.

Non convincono, inoltre, nemmeno i residui motivi riguardanti i vizi cd procedimentali.

Quanto, in particolare, all’asserita denuncia di motivazione postuma del provvedimento, la doglianza è infondata perché il comune ha effettivamente dato avvio ad un procedimento di secondo grado in funzione di riesame, rivalutando gli interessi in conflitto, non già per emendare un vizio della motivazione del primo provvedimento di diniego, bensì per riesaminare la domanda edilizia. Pertanto, il nuovo esito – ancora negativo – rappresenta atto autonomo dal primo e, infatti, correttamente è stato oggetto di ricorso per motivi aggiunti nel primo grado del giudizio.

Parimenti infondata è la doglianza riguardante il mancato preavviso di rigetto. Secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “Nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2 il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 28 giugno 2016, n. 2902 e 27 settembre 2016, n. 3948). Nel caso di specie, pur trattandosi di atto discrezionale, è stata pienamente raggiunta tale prova, ostando la non completa urbanizzazione dell’area al rilascio del titolo edilizio desiderato in assenza di previa adozione del piano attuativo.

La natura delle questioni trattate e le difficoltà ricostruttive in punto di fatto e di diritto giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite relative al giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Dispone la compensazione delle spese di lite relative al giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Daniela Di Carlo – Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo –