Codice degli appalti

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 21 febbraio 2017, n. 775

Sebbene il cottimo fiduciario non sia una vera e propria gara, ma una trattativa privata, la discrezionalità dell’amministrazione è temperata da alcuni principi, quali la trasparenza, che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, e la rotazione, per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo. Solo in questo modo, infatti, è possibile evitare che l’utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici alterandosi il gioco della concorrenza

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 21 febbraio 2017, n. 775

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4803 del 2012, proposto da:

MIUR – LICEO SCIENTIFICO “A. RO.” DI CAMPOBASSO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

contro

ASSOCIAZIONE SPORTIVA DILETTANTISTICA LA BA., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cl. Ne., con domicilio eletto presso l’avvocato Cr. Sp. in Roma, via (…);

nei confronti di

ASSOCIAZIONE POLISPORTIVA DILETTANTISTICA GA., non costituita in giudizio;

per la riforma:

– della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO – SEZ. I ? n. 205 del 2012;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASSOCIAZIONE SPORTIVA DILETTANTISTICA LA BA.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Pa. Ma. dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con ricorso notificato in data 3 novembre 2011, l’associazione sportiva dilettantistica “LA BA.”, odierna appellata, chiedeva l’annullamento del provvedimento con cui il Liceo scientifico “A. Ro.” di Campobasso ha aggiudicato all’associazione polisportiva dilettantistica “GA.” la procedura negoziata di cottimo fiduciario, avente ad oggetto l’utilizzazione di impianti sportivi per lo svolgimento di lezioni settimanali di educazione fisica. Le censure sollevate erano le seguenti: 1) violazione dell’articolo 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che, mentre la lettera d’invito specificava che la migliore offerta sarebbe stata selezionata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la gara era stata aggiudicata alla controinteressata che aveva offerto un prezzo sensibilmente più alto (€ 28,00 ora per campo a fronte degli € 18,00 richiesti dalla ricorrente); 2) la stazione appaltante, nel privilegiare l’ubicazione in Campobasso della controinteressata, avrebbe utilizzato un criterio ingiustificatamente restrittivo della concorrenza; 3) considerato che l’associazione controinteressata aveva già locato all’istituto resistente i campi sportivi, la stazione avrebbe violato il principio di rotazione; 4) ai sensi dell’articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’articolo 334 comma 1 lett. d) del d.p.r. n. 207 del 2010, la commissione non avrebbe potuto integrare i criteri stabiliti nella lex specialis, la quale avrebbe dovuto indicare gli elementi di valutazione, essendo stato adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’associazione ricorrente in primo grado chiedeva, inoltre, l’accertamento del suo diritto all’aggiudicazione del contratto, per aver offerto il prezzo più basso, ed il risarcimento del danno subito.

I.1. Con sentenza n. 205 del 10 maggio 2012, il TAR Molise, in parziale accoglimento del ricorso ha dichiarato “fondata la domanda dichiarativa di illegittimità, contenuta in quella di annullamento dell’aggiudicazione”. Il Tribunale ha, invece, dichiarato infondata la domanda di aggiudicazione e di risarcimento del danno per equivalente, facendo nel contempo salvi gli effetti del contratto, stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria resistente il 1 ottobre 2011. Ha, da ultimo, condannato la stazione appaltante alla sanzione pecuniaria, di importo pari al 5% del valore del contratto, avendo appurato la violazione del termine dilatorio di cui all’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006.

I.2. Avverso tale sentenza, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha proposto appello, lamentando il vizio di ultrapetizione, nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 11, comma 10 e 79 d.lgs. n. 163/2006.

I.3. Si è costituita in giudizio l’appellata associazione sportiva dilettantistica “La Ba.”, argomentando diffusamente l’infondatezza dell’appello.

I.4. Sul contraddittorio così instaurato, la causa è stata discussa e decisa nel corso dell’odierna udienza.

II. L’appello è infondato.

III. Con il primo motivo di appello, la difesa erariale sostiene che la sentenza appellata sarebbe viziata da ultrapetizione, nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione in favore della controinteressata per violazione del termine dilatorio tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto. Tale vizio, infatti, sarebbe stato tardivamente introdotto nel processo di primo grado con una semplice memoria e non con lo strumento dei motivi aggiunti (la memoria, peraltro, sarebbe stata depositata ben oltre il termine di trenta giorni stabilito dall’art. 120 c.p.a.).

III.1. Il motivo è infondato.

Il giudice di prime cure ha accertato l’illegittimità della procedura di gara con riguardo (non alla violazione del termine dilatorio, bensì relazione) alla violazione del principio di predeterminazione dei criteri selettivi, in accoglimento cioè del quarto motivo del ricorso introduttivo. Del resto, la violazione della clausola di “stand still”, senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non può mai comportare l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto.

In particolare, la sentenza impugnata ? appurato che la lettera di invito si limitava a prevedere solo l’indicazione del prezzo e ad optare per la scelta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ? ha affermato che il principio di predeterminazione dei criteri (nel caso di scelta secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è riconducibile a quello di trasparenza e parità di trattamento e, pertanto, è applicabile anche nel caso della procedura di cui all’articolo 125 del d.lgs. n. 163 del 2006. L’amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto mettere tutti i concorrenti nella medesima posizione conoscitiva in ordine alle esigenze della stazione appaltante, auto-vincolando la sua valutazione a canoni prefissati.

Tale statuizione è corretta. Sebbene il cottimo fiduciario non sia una vera e propria gara, ma una trattativa privata, la discrezionalità dell’amministrazione è temperata da alcuni principi, quali la trasparenza, che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, e la rotazione, per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo. Solo in questo modo, infatti, è possibile evitare che l’utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici alterandosi il gioco della concorrenza (Consiglio di Stato, sez. V, 25/02/2016, n. 760; Consiglio di Stato, sez. III, 21/10/2015, n. 4810).

III.2. In ordine alla violazione del termine dilatorio (art. 11, comma 10, del d.lgs. 163 del 2006), il TAR ha preferito “soprassedere all’esame dell’eccezione dell’avvocatura, circa l’irrituale proposizione della relativa censura da parte della ricorrente”, per semplici ragioni di economia processuale. Il Tribunale ha, infatti, appurato che tale violazione non avrebbe potuto avere alcuna incidenza sull’efficacia del contratto medio tempore stipulato, non avendo il ricorrente dimostrato (come richiesto dall’articolo 121, lettera c, del c.p.a.) che ciò avesse influito sulle sue possibilità di ottenere concretamente l’affidamento.

III.3. Il TAR ha ritenuto di poter rilevare d’ufficio la violazione dello “stand still” ai limitati fini dell’applicazione della sanzione amministrativa. Anche tale statuizione è corretta.

Le sanzione alternative previste dall’art. 123 c.p.a. sono applicate d’ufficio dal giudice amministrativo in relazione al verificarsi sul piano “oggettivo” dei presupposti di legge, indipendentemente dal successivo esito del ricorso in merito alla sussistenza delle condizioni di legittimazione alla domanda di annullamento (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. III Sezione, n. 3568 del 2013, sia pure con riguardo al periodo di stand still c.d. processuale, previsto dall’art. 11, comma 10-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006).

L’automatismo sanzionatorio è giustificato, in primo luogo, dalla lettera della disposizione, secondo cui “il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto […]” in alternativa all’inefficacia parziale o totale del contratto. È inoltre coerente con la scelta normativa di attribuire al giudice amministrativo una funzione “materialmente” amministrativa, quale dispositivo organizzativo meglio in grado di garantire la concorrenza.

IV. Con il secondo motivo di appello, il MIUR denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 11, comma 10 e 79 del d.lgs. n. 163 del 2006. L’appellante afferma che, pur applicandosi il termine dilatorio anche nelle ipotesi riconducibili al cottimo fiduciario, occorrerebbe considerare che nel lasso di tempo compreso tra la data di aggiudicazione (13 settembre 2011) e la richiesta formale di accesso agli atti (28 settembre 2011) il presidente dell’associazione “La Ba.”, aveva già ottenuto conoscenza dell’esito della procedura favorevole all’associazione “Ga.”. Il MIUR aggiunge che sussisteva l’urgenza di consentire lo svolgimento delle attività curriculari degli alunni.

IV.1. Anche tale censura non può essere accolta.

Dalla istruttoria svolta in primo grado risulta che il contratto è stato stipulato il 1.10.2012, mentre la comunicazione dell’aggiudicazione (fatta con nota del 3.10.2012), è stata ricevuta dalla ricorrente solo in data 5.10.2012.

Come correttamente rilevato dal TAR, il termine dilatorio decorre “dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79” (così l’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006), e tale comunicazione scritta dell’aggiudicazione non può essere surrogata da una mera notizia orale e informale.

Su queste basi, l’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 effettivamente consente l’esecuzione di urgenza nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. Sennonché, l’urgenza che giustifica eccezionalmente l’esecuzione anticipata di lavori, servizi o forniture deve intendersi come urgenza qualificata e non generica, tale da potersi verosimilmente prevedere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario a completare l’ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso. Nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione del 13 settembre 2011 è stato comunicato all’associazione “La Ba.” soltanto il 5 ottobre 2012, ritardo che rende implausibile e finanche scorretto (da parte della amministrazione) invocare l’impossibilità di attendere l’ordinario decorso del termine dilatorio. Da ultimo, l’amministrazione non si è limitata ad affidare in via d’urgenza e temporanea il servizio, ma ha stipulato il contratto definitivo.

V. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna il Ministero appellante alla refusione delle spese di lite in favore dell’associazione appellata, che si liquida in € 2.500,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Dario Simeoli –

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