Cassazione civile 2017

Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 31 gennaio 2017, n. 2526

Se il notaio indica nelle parcelle ai clienti anticipazioni superiori a quelle effettivamente sostenute riducendo correlativamente gli onorari non ha un comportamento che integra l’illecita concorrenza

Suprema Corte di Cassazione

sezione II civile

sentenza 31 gennaio 2017, n. 2526

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente

Dott. MIGLIUCCI Emilio – rel. Consigliere

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7408/2016 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE REPUBBLICA CORTE APPELLO TORINO, CONSIGLIO NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

– controricorrenti –

avverso l’ordinanza della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 05/01/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/10/2016 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore del ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Commissione Regionale di disciplina del Piemonte e della Valle d’Aosta irrogava al notaio (OMISSIS) la sanzione della sospensione per due mesi dichiarandolo responsabile delle infrazioni contestate ai sensi dell’articolo 147, lettera a) e b), in relazione alla violazione dell’articolo 14 del codice deontologico, nonche’ di illecita concorrenza di cui all’articolo 147, lettera c) per avere emesso fatture irregolari con enunciazione anticipazioni di spese inesistenti e occultamento di corrispettivi, cosi’ facendo illecita concorrenza in danno degli altri notai del distretto.

Il procedimento era promosso a seguito delle risultanze di una indagine a tappeto condotta sui notai del distretto, nel corso della quale era stato compiuto un monitoraggio sugli atti ricevuti o autenticati dal notaio (OMISSIS) nei mesi di settembre e dicembre 2009, all’esito del quale erano risultate differenze in eccesso fra le anticipazioni esposte in fattura e le spese realmente sostenute in relazione a 257 atti per un importo totale quantificato in Euro 56.559,92.

Avverso tale decisione il notaio proponeva reclamo che, con ordinanza dep. il 5 gennaio 2016 la Corte di appello di Torino rigettava.

Nel disattendere le censure sollevate dal notaio, i Giudici ritenevano quanto segue.

Era infondato il rilievo di indeterminazione dell’addebito in relazione alla contestata fatturazione di anticipazioni inesistenti, essendo stato indicato il numero di repertorio degli atti ai quali le

fatture si riferivano ed avendo il Consiglio depositato tutta la documentazione posta a base della contestazione.

Era ritenuta legittima l’attivita’ di monitoraggio a tappeto, disposta dal Consiglio Notarile, sul rilievo che rientrava nei poteri di verifica riconducibili ai compiti istituzionali di vigilanza e di controllo circa l’osservanza da parte dei notai delle disposizioni della legge professionale e delle norme deontologiche; d’altra parte, la verifica era stata compiuta con riferimento alle singole posizioni alla attivita’ concreta posta in essere da ciascun professionista.

Non e’ previsto un termine perentorio per l’esercizio dell’azione disciplinare che, secondo l’articolo 153 legge notarile, deve essere iniziata senza indugio, di guisa che, pur essendo la stessa iniziata a tre anni di distanza dalla consumazione degli illeciti contestati, non si era verificata alcuna decadenza ne’ d’altra parte, vi era stata lesione dei diritti di difesa dell’incolpato.

L’appartenenza allo stesso distretto del notaio incolpato di notai componenti della Commissione regionale non incideva sulla terzieta’ della stessa.

La reiterata fatturazione di anticipazioni risultate maggiori delle spese documentate per una differenza, comunque accertata – secondo la prospettazione del notaio – di oltre Euro 41.400,00 su un totale, quanto meno, di 240 atti fatturati irregolarmente in relazione ai rogiti di settembre e dicembre (su un totale di atti 399) dimostrava la non occasionalita’ della condotta del notaio, ed integrava l’addebito di cui all’articolo 147, lettera a), e articolo 147, lettera b), in relazione alla ipotesi di cui all’14 codice deontologico.

La qualita’ di pubblico ufficiale assumeva rilevanza in relazione alla violazione dell’articolo 147, lettera a), in quanto erano inaccettabili la scarsa trasparenza dell’operato del notaio e l’evasione fiscale, considerata l’autorevolezza e il prestigio connessi alla funzione.

Sussisteva la illecita concorrenza contestata con riferimento all’articolo 147, lettera c), posto che l’articolo 14 del codice deontologico prevede distinte ipotesi ci Illecita concorrenza, fra le quali la irregolare documentazione relativa alla prestazione, come la mancata e documentata specificazione di anticipazioni, onorari, diritti e compensi, la omissione o la emissione irregolare di fatture.

2.- Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione (OMISSIS) sulla base di nove motivi.

Resiste con controricorso l’intimato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. – Il primo motivo censura la ordinanza che, nell’escludere la denunciata indeterminatezza della contestazione, si era limitata ad affermare che la indicazione del numero di repertorio degli atti aveva consentito al notaio la facile identificazione delle fatture, senza tenere conto – in relazione alle istanze di garanzia difensive che contraddistinguono i procedimenti disciplinari, l’articolo 153, u.c., legge notarile richiede la compiuta rappresentazione del fatto, di guisa che l’esposizione omessa o eccessivamente generica non solo pregiudica il diritto di difesa dell’incolpato ma priva la domanda dei suoi elementi identificativi rendendola inidonea a produrre gli effetti sostanziali e processuali.

1.2. – Il motivo e’ infondato.

La verifica circa la determinatezza o meno della contestazione dell’illecito disciplinare ha ad oggetto un accertamento di fatto, riservato al giudice di merito e, come tale, sottratto al sindacato di legittimita’, attesa la natura amministrativa del procedimento svoltosi dinanzi alla Commissione.

2.1. – Il secondo motivo denuncia che la composizione della Commissione non assicura la terzieta’ dell’organo giudicante quando, come nelle specie, le violazioni disciplinari ledano interessi economici comuni ai notai del distretto cui appartiene l’incolpato, sollevando questione di illegittimita’ costituzionale dell’articolo 148 legge notarile con particolare riguardo all’ipotesi in cui sia contestata l’illecita concorrenza.

2.2. -Il motivo e’ infondato.

La natura amministrativa e non giurisdizionale della Commissione amministrativa esclude l’applicabilita’ dei principi di imparzialita’ e di terzieta’ previsti per la costituzione degli organismi investiti dell’attivita’ giurisdizionale: le eventuali ipotesi di incompatibilita’ che in concreto possano verificarsi andranno risolte in base alla previsioni di cui alla L. 16 febbraio 1913, n. 89, articolo 154, come sostituito dal Decreto Legislativo 10 agosto 2006, n. 249, articolo 40.

3.1. – Il terzo motivo censura l’ordinanza laddove aveva ritenuto priva di conseguenze la tardivita’ dell’inizio del procedimento; al riguardo, richiama i principi affermati dal Consiglio di Stato nel caso in cui non sia previsto un termine per l’inizio del procedimento disciplinare nei confronti di dipendenti pubblici, dovendo considerarsi affetto da eccesso di potere l’inizio dell’azione dopo un lungo lasso di tempo.

3.2. Il motivo e’ infondato.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, di legittimita’, condiviso dal Collegio, “in tema di responsabilita’ disciplinare del notai, i termini della fase amministrativa del procedimento sono ordinatori, in mancanza di una espressa qualificazione di perentorieta’, per cui deve escludersi che la L. n. 89 del 1913, articolo 153, comma 2, nello stabilire che l’organo dotato d’iniziativa debba procedere senza indugio, comporti la decadenza o l’estinzione dell’azione intempestiva” (Cass. 9041/16).

4.1. Il quarto motivo censura la ordinanza impugnata laddove aveva disatteso la denuncia di illegittimita’ dell’indagine, di natura coercitiva e inquisitoria, condotta dal Consiglio notarile, in violazione delle garanzie costituzionali che assoggettano l’ispezione a riserva di legge (articolo 14 Cost.): essa non rientrava nei poteri di vigilanza, come del resto confermato dalla recente modifica dell’articolo 93 bis, introdotta dalla L. n. 208 del 2015.

4.2 Il motivo e’ infondato.

In tema di procedimento disciplinare a carico dei notai, ai fini dell’esercizio del potere di iniziativa attribuito, tra gli altri, al presidente del Consiglio notarile del distretto di appartenenza del notaio, ai sensi della L. 16 febbraio 1913, n. 89, articolo 153, (come sostituito dal Decreto Legislativo 1 agosto 2006, n. 249, articolo 39), nel testo ratione temporis applicabile, il medesimo Consiglio, puo’ avvalersi degli strumenti di indagine espressamente previsti dalla stessa L. n. 89 del 1913, articolo 93 bis, (inserito dal Decreto Legislativo n. 249 del 2006, articolo 10), e compiere quelle attivita’ istruttoria preliminare, volta ad individuare il fatto oggetto dell’addebito, le norme che si assumono violate e a formulare le conclusioni, senza che si ponga l’esigenza di garanzie di difesa, operante, invece, nella fase amministrativa contenziosa conseguente al promovimento del procedimento (Cass. 5270/2013).

5.1. Il quinto motivo deduce che la Corte aveva eluso la questione proposta dal reclamante in ordine all’elemento oggettivo dell’illecito, avendo evidenziato come le irregolarita’ denunciate avevano interessato poco piu’ della meta’ degli atti sottoposti a controllo e per importi estremamente variabili e che nella maggior parte dei casi gli scostamenti erano a favore del notaio.

Per quel che riguardava l’elemento psicologico, il notaio aveva ribadito la mancanza del dolo, attesa la discontinuita’ della condotta.

5.2. Il motivo e’ infondato.

La Corte di appello ha esaminato la questione e ha indicato le ragioni poste a fondamento della decisione, avendo accertato la reiterata – addirittura usuale – condotta tenuta dal notaio, con riferimento a (quanto meno) n. 240 atti fatturati dal reclamante (su n.399 degli atti rogitati a settembre e dicembre). D’altra parte, per integrare l’illecito non e’ necessario uno specifico comportamento doloso, ma sufficiente la volontarieta’ del fatto in se’, ossia una volonta’, considerata in rapporto alla condotta, in contrasto con la legge (Cass. 8803/2001).

6.1 I1 sesto motivo denuncia la mancata ammissione dei mezzi istruttori con i quali si era inteso provare l’assenza dell’elemento soggettivo indicato nel precedente motivo, essendo stato evidenziato che la fatturazione incriminata era derivata da un mero errore nella compilazione e non a un intento elusivo.

6.2. Il motivo e’ infondato.

L’ordinanza ha ritenuto – alla stregua degli elementi acquisiti – del tutto inutile la prova offerta per dimostrare la corrispondenza delle somme fatturate a quelle indicate nel preventivo comunicato al cliente, avendo accertato che comunque integrava gli illeciti contestati la ripetizione della condotta incriminata secondo modalita’ e tempi tali da escludere l’errore occasionale nella fatturazione.

7. Il settimo motivo censura la ordinanza impugnata laddove aveva ritenuto che la irregolare fatturazione integri una presunzione assoluta di concorrenza illecita prevista dall’articolo 14 del codice deontologico. I Giudici avrebbero dovuto piuttosto verificare – e tale accertamento non era stato in realta’ compiuto – la dannosita’ concreta della irregolare fatturazione. Censura l’affermazione del tutto indimostrata secondo cui il notaio, con la irregolare fatturazione, avrebbe illegittimamente avuto maggiori disponibilita’ da investire nell’efficienza dello studio, atteso che l’attivita’ deve essere personale e il notaio non potrebbe seguire un numero di pratiche superiore al carico sostenibile.

8. L’ottavo motivo denuncia il concorso apparente di norme e l’indebito cumulo di sanzioni osservando che, come era stato denunciato con il reclamo, il medesimo e unico fatto contestato non avrebbe potuto integrare al tempo stesso le ipotesi di cui all’articolo 147, lettera b) – illecita concorrenza per violazione non occasionale dell’articolo 14 cod. deontologico e articolo 147, lettera c), ancora per illecita concorrenza. La fattispecie di cui all’articolo 147, lettera b), non e’ applicabile al caso concreto, perche’ la sistematicita’ e ripetitivita’ della irregolare fatturazione integrava un unico illecito di concorrenza sleale e come tale sarebbe stato eventualmente riconducibile alla fattispecie di cui all’articolo 147, lettera c).

In ogni caso, non sarebbe stata configurabile l’ipotesi di cui all’articolo 147, lettera b), posto che la concorrenza illecita, laddove consista nella riduzione degli onorari, non e’ integrata da un singolo atto ma richiede un comportamento sistematico e reiterato; l’illecita concorrenza per emissione di fatture irregolari si compie una sola volta in riferimento all’intero periodo i cui il notaio ha proceduto alla fatturazione irregolare.

9. Il settimo e l’ottavo, da esaminare congiuntamente per la stretta connessione, vanno accolti nei limiti di cui si dira’.

L’articolo 147, come sostituito dal Decreto Legislativo 1 agosto 2006, n. 249, articolo 30, recita:

– e’ punito con la censura o con la sospensione fino ad un anno o, nei casi piu’ gravi, con la destituzione, il notaio che pone in essere una delle seguenti condotte: a) compromette, in qualunque modo, con la propria condotta, nella vita pubblica o privata, la sua dignita’, reputazione o il decoro e prestigio della classe notarile; b) viola in modo non occasionale le norme deontologiche elaborate dal Consiglio nazionale del notariato fa illecita concorrenza ad altro notaio, con riduzioni di onorari, diritti o compensi, ovvero servendosi dell’opera di procacciatori di clienti, di richiami o di pubblicita’ non consentita dalle norme deontologiche, o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro ed al prestigio della classe notarile.

– La destituzione e’ sempre applicata se il notaio, dopo essere stato condannato per due volte alla sospensione per la violazione del presente articolo, vi contravviene nuovamente nei dieci anni successivi all’ultima violazione.

Il decreto ha, dunque, ha previsto tre ipotesi di illecito disciplinare dei notai.

L’articolo 147, lettera a) configura come elementi costitutivi dello illecito disciplinare condotte che, seppur non tipizzate, siano comunque idonee – anche se abbiano carattere occasionale – a ledere la dignita’ e la reputazione del notaio, nonche’ il decoro ed il prestigio della classe notarile, la cui individuazione in concreto e’ rimessa agli organi di disciplina.

L’articolo 147, lettera b), sanziona la reiterata e non occasionale violazione delle norme deontologiche; con deliberazione del 5 aprile 2008 il Consiglio Nazionale del Notariato ha, quindi, approvato i Principi di deontologia professionale dei notai che, all’articolo 14, tipizzano specificandole, peraltro a titolo esemplificativo, alcune ipotesi di concorrenza sleale, fra le quali per l’appunto e’ menzionata la irregolare fatturazione.

L’articolo 147 c) prevede come illecita la concorrenza effettuata con riduzioni di onorari, diritti o compensi, o servendosi dell’opera di procacciatori di clienti, di richiami o pubblicita’ non consentiti dalle norme deontologiche, o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro e al prestigio della classe notarile; quindi, la norma, rispettosa del principio di legalita’, non vieta la concorrenza tra i notai (la cui liceita’, anzi, implicitamente riconosce), ma ne vieta le forme illecite, identificando l’interesse meritevole di tutela nella salvaguardia della dignita’ e reputazione del notaio nonche’ del decoro e prestigio della classe notarile.

Orbene, qualora al notaio sia contestata, ai sensi dell’articolo 147, lettera c) legge notarile, la illecita concorrenza – compiuta attraverso la reiterata emissione di fatture irregolari a fronte di anticipazioni di spese inesistenti – la condotta contestata rientra in una delle specifiche previsioni descritte dal citato articolo 14 del codice deontologico, per cui l’ipotesi di cui all’articolo 147, lettera c), comprende ed assorbe la condotta sanzionata dall’articolo 147, lettera b), in relazione all’articolo 14 cod. deontologico, che e’ integrata, come detto, dalla non occasionale ma ripetuta violazione delle norme deontologiche elaborate dal Consiglio nazionale del notariato; pertanto, si versa in una ipotesi di concorso apparente di norme, avendo le disposizioni, di legge e deontologica, ad oggetto il medesimo fatto.

10. Il nono motivo (mancata concessione delle attenuanti generiche) assorbito in considerazione dell’accoglimento dei motivi che precedono.

Pertanto, il ricorso va accolto limitatamente ai motivi sette e otto, la ordinanza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Torino.

P.Q.M.

Accoglie il settimo e l’ottavo motivo del ricorso, assorbito il nono, rigetta gli altri cassa ordinanza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Torino

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