Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 29 dicembre 2016, n. 5533

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Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 29 dicembre 2016, n. 5533

E’ legittima l’escussione della cauzione provvisoria in caso di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011, a causa di circostanze addebitabili all’appaltatore soggetto a fenomeni d’infiltrazione mafiosa, che sarà quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Infatti, se sotto il profilo soggettivo l’informativa antimafia costituisce, una sopravvenienza imprevedibile, tuttavia sicuramente conosciuti, o conoscibili, dalla società erano i fatti posti a fondamento dell’interdittiva. Quindi, è proprio la società ad aver dato causa alla revoca della aggiudicazione ed alla conseguente impossibilità di adempiere, risultando priva dei presupposti di integrità oggetto di accertamento vincolato da parte della Prefettura. Pertanto, le conseguenze patrimoniali della mancata conclusione ed esecuzione del contratto devono ricadere sull’impresa essendo i fatti posti a fondamento dell’interdittiva riferiti ad attività svolte dall’impresa, o comunque conosciute, o almeno conoscibili, al momento della presentazione dell’offerta, dall’impresa coinvolta, e pertanto ad essa imputabili in sintonia con l’esigenza di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 29 dicembre 2016, n. 5533

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1769 del 2016, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ug. Lu. Sa. De. Lu. (C.F. (omissis)), ed altri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ug. Lu. Sa. De. Lu. in Roma, via (…);

contro

L’Anas Spa – Compartimento della Viabilità per la Basilicata, il Ministero dell’Interno, l’U.T.G. -Prefettura di Potenza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

-OMISSIS- quale capogruppo Ati, -OMISSIS-, quale mandante, -OMISSIS-, -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma parziale

della sentenza del T.A.R. per la Basilicata, Sede di Potenza, Sezione I, n. 39/2016,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas Spa -Compartimento della Viabilità per la Basilicata e del Ministero dell’Interno – U.T.G. Prefettura di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2016 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti l’avvocato Ug. Lu. Sa. De. Lu. e l’avvocato dello Stato Ma. La. Gr.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1- Con il gravame in epigrafe, -OMISSIS- propone appello contro la sentenza n. 307/2016 del TAR per la Basilicata, che ha rigettato il suo ricorso proposto avverso l’informazione antimafia interdittiva che l’ha colpita e la conseguente revoca dell’appalto che si era aggiudicata, accogliendo invece le censure rivolte al disposto incameramento della cauzione.

2 – In particolare, il 7 marzo 2015 la Prefettura di Potenza adottava nei confronti della società appellante il provvedimento di rigetto dell’istanza di iscrizione nella cd. white list, e per tale ragione Anas s.p.a. con atto prot. CPZ-0007272-P del 30 marzo 2015 revocava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di servizi prestazionali a corpo per la manutenzione ordinaria delle opere in verde e pulizia permanente per il triennio 2015-2017 delle strade statali nn. 18, 19, 92, 106, 481, 585, 653, nsa 289, nsa 290, e aggiudicava l’appalto alla seconda classificata.

3 – Con ricorso iscritto al r.g. n. 496/2015, l’odierna appellante impugnava le determinazioni dell’Anas, ed il TAR per la Basilicata in sede cautelare, con ord. n. 59/2015, sospendeva l’efficacia di tali atti in ragione della “estraneità delle attività oggetto dell’appalto rispetto al novero di quelle elencate nell’art. 1, n. 53, della l. n. 190 del 2012”, facendo tuttavia salva l’ulteriore attività delle

Amministrazioni.

4 -Successivamente, il 18 maggio 2015 la Prefettura di Potenza adottava l’informativa antimafia (n. 22184) nei riguardi della medesima impresa, ai sensi degli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011, in riscontro alla richiesta già avanzata dalla stessa stazione appaltante in data 18 novembre 2014, e reiterata il 15 aprile 2015.

Conseguentemente, l’Anas, con proprio provvedimento prot. CPZ-0011416-P del 21 maggio 2015, rinnovava la revoca dell’aggiudicazione definitiva del servizio, ai sensi dell’art. 94, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, e disponeva l’escussione della cauzione prestata.

5 – Con il ricorso proposto al TAR per la Basilicata, -OMISSIS- impugnava dunque l’informativa prefettizia del 18 maggio 2015, con la quale il dirigente dell’Area I, Ordine e sicurezza pubblica, della Prefettura di Potenza aveva riscontrato la richiesta di informativa prefettizia pervenuta da ANAS in data 18 dicembre 2014, ritenendo sussistente nei confronti della società -OMISSIS- “il pericolo di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi”, nonché il provvedimento CPZ-00011416-P del 21 maggio 2015 adottato da ANAS Compartimento della Viabilità per la Basilicata, recante la revoca dell’aggiudicazione definitiva alla Società per l’esecuzione dei servizi prestazionali a corpo per la manutenzione ordinaria delle opere in verde e pulizia permanente per il triennio 2015-2017 di talune strade per un importo di oltre € 345.000, adottato in conseguenza dell’informativa prefettizia, deducendo l’illegittimità del provvedimento interdittivo per eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; travisamento dei presupposti di fatto; contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 159/2011, artt. 82 e ss, delle circolari del Ministero dell’interno n. 11001/119/20 dell’8 febbraio 2013, n. 11.001/119/20 del 26 novembre 2014, evidenziando l’erroneità dei presupposti in fatto in base ai quali la Prefettura aveva ritenuto sussistente il pericolo di infiltrazione maliosa e lamentando l’illegittimità dell’incameramento della fideiussione.

6 – All’esito della camera di consiglio del 29 luglio 2015, con ord. n. 99/2015, il TAR per la Basilicata accoglieva l’istanza cautelare limitatamente al riesame della impugnata informativa. Il 17 settembre 2015 la Prefettura di Potenza in esito alla nuova istruttoria confermava peraltro le proprie determinazioni.

Tale provvedimento veniva impugnato con motivi aggiunti, e ne veniva chiesto l’annullamento per il seguente motivo di gravame: “1) Illegittimità derivata. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; travisamento dei presupposti di fatto; contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 159/2011, artt. 82 e ss. (artt. 82, 84, 91, 92, 94, etc); circolari del Ministero dell’interno n. 11001/119/120 dell’8 febbraio 2013, n. 11.001/119/120 del 26.11.2014. Violazione artt. 11 ss, art. 79 d.lgs. n. 163/2006”.

7 – Il TAR per la Basilicata respingeva l’istanza cautelare e depositava in data 28 gennaio 2016, su richiesta della ricorrente a norma dell’art. 120, comma 9, c.p.a., il dispositivo della sentenza n. 39/2016, seguito dal deposito, in data 7 aprile 2016, della sentenza integrale n. 307/2016, con cui si rigettavano il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti per quanto attiene alla domanda di annullamento delle informazioni antimafia del 18.5.2015 e del 17.9.2015, nonché alla domanda di annullamento del provvedimento Anas del 21.5.2015 di revoca dell’aggiudicazione e di affidamento all’a.t.i. contro interessata, ma si accoglieva il ricorso limitatamente alla parte in cui contestava la legittimità dell’incameramento della cauzione disposto dall’Anas, ritenendo di dover dare rilievo all’imputabilità-soggettiva-del fatto della mancata sottoscrizione del contratto, dovendosi assimilare la cauzione provvisoria alla caparra confirmatoria.

8 – –OMISSIS- proponeva contro il dispositivo di sentenza l’appello in epigrafe, che veniva poi integrato da motivi aggiunti a seguito del deposito della sentenza integrale. La stessa sentenza, per la parte relativa alla cauzione, veniva altresì impugnata dall’Amministrazione resistente, che proponeva appello incidentale.

9 – Con l’appello principale e con i relativi motivi aggiunti, -OMISSIS- lamenta la sussistenza di errores in indicando, con particolare riguardo alla mancata considerazione di provvedimenti dell’autorità giudiziaria sopravvenuti, nonché di eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza, unitamente alla violazione e falsa applicazione delle norme in materia di informativa antimafia interdittiva.

10 – In particolare, con l’appello in epigrafe viene in primo luogo dedotta l’erroneità del dispositivo, per non aver valutato la carenza istruttoria e motivazionale della nuova informativa prefettizia, che risulta fondata sui medesimi presupposti della precedente informativa prefettizia del 18 maggio 2015, della quale il TAR Basilicata aveva disposto il riesame, travisando anche le risultanze della pronuncia della Corte di Cassazione, VI sez. penale, che con sentenza n. 32167/15 del 7 luglio 2015 aveva annullato senza rinvio l’ordinanza del Tribunale del riesame di Potenza, emessa nei confronti della sig.ra -OMISSIS- e del marito -OMISSIS-, per carenza della “gravità indiziaria”. Secondo la ricorrente il TAR avrebbe dovuto quindi valutare ed accogliere anche le censure già dedotte avverso il provvedimento prefettizio del 18 maggio 2015, di eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; travisamento dei presupposti di fatto; contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 159/2011, art. 82 e ss, circolari del Ministero dell’interno n. 110011119/20 del 8 febbraio 2013; n. 11.001/119/20 del 26 novembre 2014.

11 – Deduce in particolare la ricorrente che la Prefettura avrebbe indebitamente fondato il suo giudizio sulla mera circostanza che la signora –OMISSIS-, amministratore unico della società -OMISSIS-, è moglie convivente di –OMISSIS-, secondo l’Amministrazione “amministratore di fatto” già condannato per insolvenza fraudolenta in concorso, appropriazione indebita, truffa tentata in concorso ed inadempimento di contratti di pubbliche forniture in cooperazione, imputato nel procedimento penale n. 1916/00-21 presso il Tribunale di Potenza per il delitto di associazione di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.), poiché ritenuto appartenente al sodalizio criminale denominato “-OMISSIS-“, pur trattandosi di un “mero dato parentale” di per sé inidoneo a far ritenere la sussistenza del rischio dí infiltrazioni mafiose, anche in quanto il procedimento “IE. 2” (N.1916/00 R.G.N.R.), a carico di oltre trenta imputati, pur essendo ancora pendente, faceva riferimento a fatti contestati sino al 2003, in assenza di qualsivoglia presupposto sulla attualità del pregiudizio e di qualunque valenza probatoria degli indizi raccolti ai fini della individuazione di tentativi di infiltrazione mafiosa.

12 – Con il ricorso per motivi aggiunti, proposto dopo il deposito della motivazione della sentenza appellata, vengono altresì dedotti i vizi di illegittimità derivata, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; travisamento dei presupposti di fatto; contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 159/2011, artt. 82 e ss. nonché delle Circolari del Ministero dell’interno n. 11001/119/20 del 8 febbraio 2013; n. 11.001/119/20 del 26 novembre 2014, unitamente alla violazione degli artt. 11 e ss., 79, d.lgs. n. 163/2006, ripercorrendo e maggiormente articolando l’argomentazione dell’originario appello mediante la proposizione di due distinte censure:

I – error in judicando, erroneità della sentenza gravata e della sua motivazione nella parte in cui ha ravvisato la legittimità dell’atto impugnato relativamente: all’esistenza di un procedimento penale per 416-bis; ad un procedimento per interposizione di beni e alla richiesta di applicazione di misure di prevenzione;

II – error in judicando, erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente un quadro indiziario complessivo sintomatico del pericolo di infiltrazione mafiosa, così rigettando la censura dedotta con ricorso per motivi aggiunti.

13 – L’appellante evidenzia altresì un fatto nuovo ritenuto determinante, intervenuto dopo il pronunciamento del TAR Basilicata, che renderebbe ancor più palese l’illegittimità della scelta operata dalla Prefettura di Potenza e la conseguente erroneità della pronuncia appellata, in quanto l’8 febbraio 2016 il Tribunale Distrettuale di Potenza – sezione Misure di Prevenzione – ha respinto, con decreto n. 4/2016, la richiesta avanzata dal Questore di Potenza nei confronti del signor –OMISSIS-, avente ad oggetto l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale e di applicazione in via provvisoria dei divieti di cui all’art. 67 del d.lgs. 159/2011, negando quindi la sussistenza di quella pericolosità sociale attuale che è viceversa necessaria anche ai fini del provvedimento di informativa antimafia resa dalla Prefettura, di modo che il decreto del Tribunale Distrettuale di Potenza avrebbe dovuto obbligare la Prefettura (a cui è stato comunicato) a revocare o annullare l’interdittiva.

14 – A giudizio del Collegio l’appello principale è infondato e quindi deve essere respinto, in quanto la sentenza del TAR risulta esente dalle dedotte censure, avendo correttamente rilevato come la Prefettura abbia, nell’ambito della sua discrezionalità, indicato in motivazione i plurimi elementi sintomatici del pericolo di infiltrazione mafiosa a carico della società appellante.

Infatti, così come correttamente osservato dalla Amministrazione intimata, per costante giurisprudenza l’informazione antimafia prefettizia svolge una funzione preventiva, di anticipazione della soglia di tutela a fronte del rischio di infiltrazioni del fenomeno criminoso nel tessuto economico del Paese, senza la necessità che gli elementi indiziari raccolti conducano o abbiano condotto all’accertamento della commissione di reati da parte dell’impresa sottoposta a verifica.

15 – Pertanto il Prefetto, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, può e deve basarsi su fatti ed episodi che, seppure ove considerati separatamente, non assurgano al rango di prove o indizi di valenza processuale, nel loro insieme configurino, ove inseriti nel contesto economico-sociale considerato, un quadro indiziario univoco e concordante avente – indipendentemente dalle eventuali vicende giudiziarie penali – valore sintomatico del concreto ed attuale pericolo di infiltrazioni mafiose nella gestione dell’impresa esaminata, ed il relativo sindacato giurisdizionale di legittimità può e deve riguardare solo i profili della sufficienza ed adeguatezza dell’istruttoria e della motivazione, nonché della logicità, coerenza ed attendibilità del giudizio, secondo un valore prognostico probabilistico alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità rispetto al complessivo quadro indiziario ed al più ampio contesto economico-sociale.

16 – Nella fattispecie in esame, dunque, la sentenza appellata ha proceduto a tale vaglio, evidenziando che l’informazione prefettizia impugnata risulta essere stata adottata in conformità alle leggi ed alle altre disposizioni di riferimento, è stata preceduta da un’adeguata attività istruttoria, richiama in motivazione che ha consentito di accertare una pluralità di elementi, pur solo indiziari, che valutati nel loro insieme hanno però consentito all’Amministrazione di giungere, in modo non irragionevole o non proporzionato o ingiustamente vessatorio per l’impresa interessata, alla valutazione della sussistenza di un attuale e concreto pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata nella sua gestione.

Così come esattamente considerato dall’appellata sentenza, alla stregua dei predetti indizi univoci e concordanti l’Amministrazione ha quindi rinvenuto nella fattispecie considerata:

– l’esistenza di una situazione di interposizione fittizia, essendo univocamente risultata la (peraltro ben dissimulata) attribuzione di fatto delle funzioni di amministrazione al coniuge della titolare;

– l’esistenza di numerosi precedenti penali e di un procedimento ex art. 416-bis c.p. a carico della medesima persona, risalenti nel tempo ma riferibili anche alla medesima attività d’impresa, non contraddetti dai successivi sviluppi temporali ed oggetto, quanto all’inchiesta per associazione di tipo mafioso, di inchieste ancora in corso (indipendentemente, come sopra evidenziato, dalle possibili conseguenze penali);

– l’esistenza di richieste di misure di prevenzione antimafia, a carico delle persone sia della titolare che dell’amministratore occulto, con indubbi riflessi sull’attività d’impresa anche in ragione della natura di -OMISSIS- (anche in questo caso, indipendentemente dai successivi sviluppi delle predette iniziative giudiziarie);

– l’esistenza di episodi denotanti un più ampio contesto di frequentazioni e di attività imprenditoriali coordinate con soggetti a loro volta fatti oggetto di indagini e di iniziative giudiziarie e di prevenzione per fenomeni di criminalità organizzata.

A fronte del predetto quadro indiziario, non risultano dirimenti le successive vicende in sede penale e cautelare favorevoli per i soggetti in esame, dedotte dall’appellante, in quanto le stesse attengono all’accertamento della pericolosità sociale e delle responsabilità personali degli interessati, e quindi non sono idonee ad incidere sulla sopraindicata individuazione di un quadro di presumibile oggettiva compromissione dell’autonomia gestionale e delle dinamiche d’impresa a seguito di infiltrazioni e di condizionamenti della criminalità organizzata.

17 – Respinte le censure dell’appello principale, resta da esaminare l’appello incidentale, ritualmente proposto dall’Amministrazione, che mantiene un interesse attuale alla sua decisione.

Infatti, con l’appello incidentale vengono proposte le censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 113 del d.lgs. n. 163 del 2006 e delle altre norme applicabili ratione temporis alla cauzione de qua, in riferimento agli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011, ed inoltre di travisamento del fatto.

18 – L’Amministrazione deduce, in particolare, che il TAR cade in errore laddove richiama l’applicabilità al caso di specie di un principio di diritto sulla non imputabilità soggettiva all’impresa (colpita da informativa interdittiva) dell’inadempimento conseguente alla revoca dell’aggiudicazione, attesa la non prevedibilità dell’evento impeditivo, in quanto detto orientamento non può trovare applicazione nelle circostanze all’esame, giacché esso si riferisce esclusivamente alle ipotesi di informativa antimafia cd. atipica, cioè quelle in cui operi un istituto diverso, che (in disparte ogni considerazione circa il residuo vigore) rinveniva il proprio fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, comma 9, d.P.R. n. 252 del 1998 e dell’art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982, convertito dalla 1. n. 726 del 1982, nonché nell’art. 10, comma 7, lett. c), d.P.R. n. 252 del 1998.

Infatti, a differenza di quella tipica di cui agli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011, la citata informativa atipica non ha carattere direttamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la amministrazione, sicché la sua efficacia inibitoria e preclusiva può scaturire soltanto da un ulteriore filtro rappresentato dalla valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria.

19 – Al contrario, considera il Collegio, qualora si tratti – come in questo caso – di informazione antimafia interdittiva di cui agli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011, le determinazioni amministrative in ordine alla revoca della aggiudicazione e alla mancata conclusione ovvero alla caducazione del contratto d’appalto assumono carattere vincolato per la stazione appaltante, a causa di circostanze addebitabili all’appaltatore soggetto a fenomeni d’infiltrazione mafiosa, che sarà quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni.

Infatti, se sotto il profilo soggettivo l’informativa antimafia costituisce, come affermato dal TAR, una sopravvenienza non prevedibile, tuttavia sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’odierna appellante principale erano i fatti posti a fondamento dell’interdittiva.

Quindi, è tale società ad aver dato causa alla revoca della aggiudicazione ed alla conseguente impossibilità di adempiere, risultando priva dei presupposti di integrità oggetto di accertamento vincolato da parte della Prefettura.

Pertanto, conclude il Collegio, le conseguenze patrimoniali della mancata conclusione ed esecuzione del contratto devono ricadere sul soggetto nella cui disponibilità era rimesso il presupposto giuridico mancante o venuto meno, essendo i fatti posti a fondamento dell’interdittiva riferiti ad attività svolte dall’impresa, o comunque conosciute, o almeno conoscibili, al momento della presentazione dell’offerta, dall’impresa coinvolta, e pertanto ad essa imputabili in sintonia con l’esigenza di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante.

20 – Conclusivamente, l’appello principale ed i relativi motivi aggiunti devono essere respinti, mentre l’appello incidentale deve essere accolto, e per l’effetto deve essere integralmente respinto il ricorso di primo grado, anche quanto all’impugnato provvedimento di incameramento della cauzione, con la conseguente riforma in parte qua della sentenza di primo grado appellata.

Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale n. 1769 del 2016, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Accoglie, in parziale riforma dell’appellata sentenza, l’appello incidentale di ANAS s.p.a. e respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellante principale al pagamento delle spese di giudizio in appello, liquidate in Euro 3.000 (tremila), oltre IVA ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante principale.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Giulio Veltri – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere

Raffaello Sestini –

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