Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 12 settembre 2016, n. 3847

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Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 12 settembre 2016, n. 3847

In tema di appalti, l’esclusione di una concorrente non può desumersi in via interpretativa e discrezionale dalla mera carenza di alcuni elementi non previsti a pena di nullità del bando. L’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163 del 2006 nel prevedere che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre a quelle indicate dallo stesso comma 1 bis, è chiaramente volto a favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento e mira a correggere quelle soluzioni che sfociavano in esclusioni derivanti da violazioni puramente formali

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 12 settembre 2016, n. 3847

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9762 del 2015, proposto da:

Ma. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fa. Fr. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);

contro

Fe. Spa – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);

nei confronti di

Società Te. It. Srl, Sa. Go. Spa non costituiti in giudizio;

Ma. It. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Co. C.F. (omissis), An. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso An. Ma. in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 12837/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di pneumatici per macchine industriali per le esigenze della società Te. It. srl – ris. danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fe. Spa – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiano e di Ma. It. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Fr., Fe. Be. (in dichiarata delega Ma.), Co. e Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fe. s.p.a., con avviso di gara spedito in G.U.U.E. in data 29 luglio 2014 e pubblicato su G.U.R.I. il successivo 4 agosto 2014, indiceva una gara a procedura negoziata finalizzata alla stipula di un accordo quadro, avente ad oggetto la fornitura di pneumatici per macchine industriali per le esigenze della Te. It. s.r.l..

All’esito dell’esame delle offerte presentate dalle società partecipanti, la stazione appaltante riteneva necessario un approfondimento istruttorio in relazione agli pneumatici offerti dalla Ma. It. s.r.l. per impiego movimentazione industriale “18.00/33 Ricostruito”. In particolare, venivano richieste ulteriori informazioni sul prodotto, denominato “Co. Tr.” offerto dalla citata società.

In seguito alla analisi dei chiarimenti forniti sul punto da parte della Ma. It. s.r.l., la stazione appaltante, in data 11 marzo 2015, adottava il provvedimento di aggiudicazione in suo favore.

Conseguentemente, la Ma. s.p.a., seconda classificata nella procedura, impugnava gli atti di gara dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sostenendo la indeterminatezza e, dunque, l’inammissibilità, dell’offerta presentata dalla Ma. It. s.r.l., nonché l’illegittimo ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, da parte della stazione appaltante.

Secondo la società Ma., l’offerta dell’aggiudicataria non poteva essere ammessa per tre ordini di motivi.

Con riferimento agli pneumatici “18.00/33 Ricostruito”, la Ma. It. s.r.l. avrebbe offerto un prodotto, denominato “Co. Tr.”, non ancora prodotto, né immesso sul mercato e non presente nemmeno sotto forma di campione: pertanto, tale prodotto sarebbe stato creato ad hoc nella sola ipotesi di aggiudicazione della gara. Ciò sarebbe avvenuto in violazione della lex specialis che, secondo la Ma., imponeva ai concorrenti di offrire un prodotto conforme alle specifiche tecniche indicate negli allegati 7.5 e 7.6 alla lettera di invito.

Anche con riferimento all’offerta relativa agli pneumatici per autocarro “11R22,5”, presentata dalla Ma., ci sarebbero stati profili di inammissibilità. In effetti, la società aggiudicataria avrebbe offerto il modello di pneumatico “(omissis)” senza dimostrarne la conformità ai parametri di labelling richiesti.

Inoltre, secondo la Ma. s.p.a., la stazione appaltante avrebbe consentito un’illegittima integrazione postuma dell’offerta presentata dalla Ma. s.r.l.. La Fe. s.p.a., con la richiesta di integrazione documentale, avrebbe permesso all’aggiudicataria di indicare le specifiche caratteristiche tecniche dello pneumatico “Co. Tr.”: ciò sarebbe avvenuto dopo la presentazione dell’offerta, nonostante l’indicazione delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti fosse prevista a pena di esclusione.

Il T.A.R. per il Lazio, con la sentenza n. 12837 del 2015, meglio specificata in epigrafe, respingeva le censure di illegittimità sollevate dalla Ma. s.p.a..

In particolare, secondo il giudice di primo grado, la lex specialis non escludeva la possibilità, per i concorrenti, di offrire un prodotto non di serie, ma realizzato ad hoc in vista della procedura in esame. Da ciò deriva che l’offerta dello pneumatico “Co. Tr.” non poteva ritenersi inammissibile, in quanto prodotto non di serie e conforme alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante.

In secondo luogo, il modello di pneumatico “(omissis)”, offerto dalla Ma. It. s.r.l., secondo il T.A.R., rispettava i parametri di labelling, come comprovato dalla certificazione del produttore dello pneumatico. Pertanto, la censura, sollevata sul punto dalla Ma. s.p.a., secondo il T.A.R. era da ritenersi meramente formalistica.

Infine, il giudice di primo grado evidenziava che la stazione appaltante, nel richiedere un chiarimento tecnico inerente allo pneumatico “Co. Tr.”, non aveva consentito una illegittima integrazione dell’offerta, ma aveva soltanto richiesto una documentazione ulteriore, illustrativa di caratteristiche già indicate nelle schede dell’offerta e che si giustificava in ragione della novità del prodotto.

Avverso la citata sentenza propone appello la Ma. s.p.a., censurando le argomentazioni addotte dal giudice di prime cure ai fini del rigetto del ricorso introduttivo del giudizio.

Parte appellante sostiene l’erroneità della decisione del giudice di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’offerta dello pneumatico “Co. Tr.” potesse ritenersi equivalente. In realtà, secondo la Ma., non vi sarebbe stata la possibilità di considerare equivalente un prodotto non di serie, in quanto, nell’offerta della Ma. It. s.r.l., non sarebbe stato indicato alcun prodotto-tipo con funzione di parametro utile a verificare tale equivalenza. Lo pneumatico “Co. Tr.” inoltre, non essendo ancora stato prodotto, non poteva validamente formare l’oggetto dell’offerta, poiché la procedura ha ad oggetto una obbligazione di dare e non di facere.

Inoltre, secondo l’appellante, la società aggiudicataria non avrebbe dimostrato la disponibilità di uno stabilimento omologato per la produzione di pneumatici ricostruiti, in conformità alle normative di matrice europea.

Dunque, la Ma. s.p.a. ripropone i motivi di censura respinti in primo grado ed afferenti all’inammissibilità dell’offerta presentata dalla società aggiudicatrice, nonché l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

Si è costituita in giudizio la Fe. s.p.a. che, con memoria, ha affermato, in primo luogo, la tardività del ricorso introduttivo del giudizio, non esaminata dal T.A.R.. In secondo luogo, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza dell’appello e la correttezza del percorso argomentativo effettuato dal T.A.R..

Si è costituita in giudizio anche la società controinteressata Ma. It. s.r.l. che, in modo analogo a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, ha sollevato l’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo, nonché l’infondatezza nel merito dell’appello.

Giova altresì ricordare che la stazione appaltante ha stipulato l’accordo quadro n. 115/2015/ADG con la Ma. It. s.r.l., in virtù del quale sono stati effettuati diversi ordini di fornitura di pneumatici, già evasi dalla società.

Il Presidente di questa Sezione, con decreto n. 2905 del 1 luglio 2015 ha respinto la richiesta di misura cautelare ai sensi dell’art. 56 c.p.a., non avendo individuato situazioni ad effetti irreversibili od irreparabili.

Questa Sezione, inoltre, con ordinanza n. 5628 del 2015, ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla Ma. ed ha fissato la data per la trattazione dell’udienza di merito.

Con decreto n. 29 del 19 febbraio 2016, il Presidente di questa Sezione ha respinto l’istanza proposta, ai sensi dell’art. 65 c.p.a., dalla società appellante.

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato ulteriori memorie scritte ed allegazioni documentali a sostegno delle rispettive tesi e conclusioni.

Chiamata all’udienza pubblica del 21 aprile 2016, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il presente giudizio ha ad oggetto l’esame delle caratteristiche delle offerte presentate dagli operatori concorrenti in una procedura ad evidenza pubblica, nonché i presupposti necessari ai fini del legittimo ricorso al soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

La società appellante premette che, nel caso in esame, la fornitura di pneumatici, oggetto della procedura, si suddivide in sette sottocategorie.

In particolare, per cinque di esse, la scheda economica consentiva ai concorrenti di offrire uno pneumatico corrispondente ad un prodotto tipo, espressamente individuato dalla stazione appaltante. In alternativa, gli operatori avrebbero potuto offrire uno pneumatico ritenuto “equivalente”, fra quelli specificamente indicati dalla stazione appaltante, ovvero “similare”. In tale ultimo caso, a differenza dei precedenti, la lex specialis non contempla alcun tipo di prodotto e, conseguentemente, le imprese concorrenti, avrebbero potuto offrire uno pneumatico corredato da apposita dichiarazione di conformità alle specifiche tecniche.

Per le restanti due sottocategorie di pneumatici oggetto della fornitura, la lex specialis non individua alcun prodotto tipo di riferimento, ma fa soltanto espresso rinvio alle specifiche tecniche elencate negli allegati 7.5 e 7.6.

Da tale circostanza, parte appellante desume l’impossibilità, con riferimento a queste due sottocategorie di pneumatici, di distinguere prodotti “equivalenti” o “similari”. Inoltre, ritiene che le imprese offerenti avrebbero dovuto allegare documentazione comprovante la conformità del prodotto offerto alle caratteristiche tecniche descritte.

Secondo la Ma. s.p.a., da ciò avrebbe dovuto rilevarsi la indeterminatezza della offerta presentata dalla Ma. It. s.r.l.: quest’ultima, nel proporre l’offerta, non avrebbe allegato alcuna valida documentazione di conformità alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis. Inoltre, nell’offrire la fornitura dello pneumatico denominato “Co. Tr.”, la Ma. avrebbe proposto un prodotto non esistente sul mercato, rispetto al quale, pertanto, sarebbe stata impossibile una valutazione di conformità alle specifiche tecniche contenute negli allegati alla lex specialis.

Tali tesi sono state, tuttavia, rigettate dal T.A.R. che, secondo l’appellante, avrebbe errato nel ritenere plausibile l’offerta di un prodotto “equivalente” in assenza di un prodotto tipo di riferimento. Inoltre, il giudice di primo grado avrebbe ritenuto valida l’offerta di un prodotto non esistente sul mercato e del quale non sarebbe nemmeno stato prodotto un campione per verificarne il possesso delle caratteristiche tecniche minime. In terzo luogo, l’erroneità della sentenza del T.A.R. sarebbe desumibile dalla inidoneità della documentazione presentata a corredo dell’offerta della Ma. e, in particolare, della mancanza di prova circa la disponibilità di uno stabilimento di produzione.

La società appellante ritiene che l’offerta dello pneumatico “Co. Tr.” avrebbe dovuto ritenersi inammissibile. Per un verso, a causa della inesistenza del prodotto sul mercato al momento della procedura di gara e, per altro verso, perché la documentazione allegata alla offerta del prodotto non sarebbe stata idonea a fornire elementi utili circa la conformità del prodotto alle specifiche tecniche contenute nell’allegato 7.5. Nello specifico, in seguito alle richieste di chiarimenti, la Ma. avrebbe presentato una apodittica dichiarazione di conformità dello pneumatico alle caratteristiche tecniche richieste, senza, peraltro fornire alcuna prova circa la disponibilità e la relativa omologazione di uno stabilimento di produzione dello pneumatico.

Parte appellante ritiene, in definitiva, che l’offerta dello pneumatico “Co. Tr.” sia lesiva dei principi di completezza dell’offerta e di immodificabilità della stessa, come corollari della par condicio fra concorrenti.

Sotto diverso profilo, la Ma. censura l’illegittimo ricorso ai principi del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. In effetti, viene evidenziato che la richiesta di documentazione illustrativa delle specifiche tecniche del prodotto offerto, avrebbe consentito una integrazione postuma dell’offerta incompleta. Viceversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la Ma. per non aver prodotto una offerta conforme alla lex specialis di gara. Come è noto infatti, il soccorso istruttorio può validamente essere invocato soltanto laddove sia utile ad ottenere chiarimenti specifici rispetto ad una offerta già completa di per sé. In caso contrario si avrebbe soltanto una inammissibile integrazione postuma dell’offerta incompleta, in spregio al principio di parità di trattamento e di concorrenza.

Infine, con precipuo riferimento alla offerta della Ma. It. s.r.l. inerente allo pneumatico (omissis), si censura, come già dedotto in primo grado, la mancanza di documentazione idonea a comprovarne il rispetto dei parametri di labelling. Tali ultimi parametri sono preordinati alla tutela dell’ambiente, della sicurezza e della salute e si riferiscono al consumo di carburante, alla tenuta sul bagnato ed alla rumorosità dello pneumatico. Tuttavia, nell’offerta della Ma. non ci sarebbero i riferimenti a questi ultimi due parametri: conseguentemente, l’offerta della aggiudicataria non avrebbe dovuto ritenersi conforme ai richiesti parametri, stante l’impossibilità di modificare l’offerta. Ciononostante, il T.A.R. avrebbe ritenuto utile, a tal fine, una certificazione fornita dal produttore dello pneumatico.

L’appello è infondato e va respinto.

Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività del ricorso introduttivo del giudizio, non esaminato in primo grado, stante l’infondatezza nel merito del gravame.

Innanzitutto, sembra potersi condividere l’assunto, sostenuto dal giudice di prime cure e condiviso dalla difesa dell’Amministrazione appellata, secondo cui nella lex specialis di gara non era contenuta alcuna previsione che imponeva nello schema di offerta economica, l’indicazione di marca e modello a pena di esclusione. Diversamente, la lettera di invito conteneva, a pena di esclusione, l’obbligo di inserire l’importo unitario offerto per ciascuna tipologia di prodotto indicato.

Da questo punto di vista, dunque, il giudice di prime cure ha correttamente affermato che “la lex specialis di gara, nulla specificando in ordine alla necessità che siano forniti prodotti “di serie”, ma, anzi, consentendo anche l’offerta di prodotti similari, non giustifica l’esclusione dell’offerta di prodotti non di serie, purché aventi le caratteristiche equivalenti e/o similari a quelle richieste”.

Sul punto va, dunque, ribadito che l’interpretazione fornita dalla società appellante urta con il principio di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle clausole di esclusione. In effetti, le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara devono essere interpretate in senso restrittivo, a causa della loro incidenza in termini di tutela della concorrenza.

È vero che il bando di gara può essere integrato dalla legge nell’individuare cause di esclusione dalla procedura ulteriori rispetto a quelle espressamente previste, ma ciò soltanto con riferimento alle disposizioni inderogabili di legge.

Pertanto, l’esclusione di una concorrente non può desumersi in via interpretativa e discrezionale dalla mera carenza di alcuni elementi non previsti a pena di nullità del bando. L’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163 del 2006 nel prevedere che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre a quelle indicate dallo stesso comma 1 bis, è chiaramente volto a favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento e mira a correggere quelle soluzioni che sfociavano in esclusioni derivanti da violazioni puramente formali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 luglio 2015 n. 3750).

Inoltre, giova rilevare come, in relazione alle due sottocategorie di pneumatici esaminati nel presente giudizio, la lettera di invito lasciasse liberi i concorrenti di offrire prodotti equivalenti o similari rispetto alle caratteristiche tecniche indicate nell’allegato 7.5 e 7.6.

La lettura delle disposizioni della lex specialis fornita dall’appellante, dunque, non può essere considerata corretta.

In effetti l’art. 68 d.lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente, al comma 2 che “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione agli ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”.

Al comma 4, inoltre, la stessa disposizione impedisce l’esclusione di un concorrente che abbia presentato un’offerta non conforme alle specifiche tecniche allegate al bando, qualora l’offerente “prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Da ciò si evince che l’offerta di un prodotto equivalente, proposta dalla Ma. It. s.r.l., deve ritenersi conforme alle disposizioni della lettera di invito. In effetti, l’offerta di tale prodotto è stata corredata da apposita documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnici idonei a soddisfare le necessità della stazione appaltante.

Quest’ultima, sotto altro profilo, ha correttamente invocato l’istituto del soccorso istruttorio, al fine di ottenere illustrazioni in merito ad un prodotto di cui non conosceva tutte le specifiche tecniche. In effetti, non risulta dirimente, al riguardo, la circostanza, invocata da parte appellante, in base alla quale l’inesistenza sul mercato del prodotto “Co. Tr.” avrebbe inficiato la determinatezza dell’offerta.

L’amministrazione ha correttamente richiesto, proprio a causa della carenza informativa sul prodotto, un’ulteriore illustrazione delle specifiche dello pneumatico. Ciò, evidentemente, non ha contribuito alla integrazione postuma dell’offerta della Ma. It. s.r.l., ma, al contrario, ha contribuito ad integrare le conoscenze della stazione appaltante, ai fini indicati dall’art. 68 d.lgs. 163 del 2006, sopra citato.

Come è noto, con l’istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6284). Non potrebbe farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull’offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali.

Nella fattispecie de qua, pertanto, il Collegio ritiene che la richiesta della stazione appaltante, con cui la Ma. ha potuto fornire ulteriori informazioni in relazione allo pneumatico offerto, sia conforme al disposto dell’art. 38 comma 2 bis d.lgs. n. 163 del 2006.

In merito alla completezza ed esaustività delle informazioni fornite dalla Ma., va ribadito che esse hanno consentito di illustrare le caratteristiche già indicate nelle schede dell’offerta economica inviata con la domanda di partecipazione. In definitiva, tali informazioni non hanno determinato una integrazione postuma della offerta, ma solo una sua migliore descrizione.

Né possono condividersi le affermazioni di parte appellante circa la mancata dimostrazione, da parte della Ma., della disponibilità di uno stabilimento di produzione di pneumatici ricostruiti, conformi alle disposizioni comunitarie contenute nei regolamenti ECE ONU 108 e ECE ONU 109.

In disparte l’inapplicabilità dei regolamenti citati al caso di specie, stante il loro diverso ambito di applicazione, dagli atti prodotti dall’impresa controinteressata, risultano sia l’iscrizione della Ma. It. s.r.l. alla R.T.A. (“Re. Ti. As.”) per l’anno 2015 – 2016, sia la agibilità e la documentazione sulla destinazione d’uso di uno stabilimento Ma. in cui la stessa produce gli pneumatici “Co. Tr.”.

Infine, il Collegio ritiene che non colga nel segno nemmeno l’affermazione di parte appellante, diretta a censurare la non conformità dello pneumatico “(omissis)”, offerto dalla Ma., ai parametri di labelling richiesti dalle specifiche tecniche.

Sul punto è sufficiente richiamare le condivisibili argomentazioni addotte dal giudice di primo grado.

In primo luogo, la mera omissione di elementi formali, come chiarito in precedenza, non può determinare automaticamente l’esclusione dalla procedura di un concorrente. Da ciò deriva che non può condividersi l’eccessivo formalismo suggerito dalla impresa appellante.

In secondo luogo, la Ma. ha depositato una certificazione del produttore degli pneumatici che ha consentito di verificarne la conformità a tutti e tre i parametri di labelling richiesti dalle specifiche tecniche.

È opportuno evidenziare, come già esposto in fatto, che in seguito alla stipula dell’accordo quadro n. 115/2015/ADG con la Ma. It. s.r.l., la stazione appaltante ha già potuto utilizzare la fornitura di diverse partite di pneumatici.

Alla luce delle argomentazioni che precedono, l’appello della Ma. s.p.a. va rigettato, in quanto infondato nel merito.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Ma. s.p.a. al pagamento delle spese del giudizio che liquida in euro 6.000,00 (seimila /00) oltre IVA e CPA come per legge, ripartiti in euro 3.000,00 (tremila/00) in favore della Fe. s.p.a. e euro 3.000,00 (tremila/00) in favore della Ma. It. s.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Nicola Russo – Consigliere, Estensore

Fabio Taormina – Consigliere

Andrea Migliozzi – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

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