Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 2 settembre 2016, n. 3792

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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 2 settembre 2016, n. 3792

La sola possibilità da parte dell’impresa che abbia partecipato alla gara di divenirne poi aggiudicataria all’esito della rinnovazione delle operazioni integra l’interesse al ricorso meritevole di tutela

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 2 settembre 2016, n. 3792

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5269 del 2012, proposto da:

Co. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Ar., C.F. (omissis), e Mi. Sp., C.F. (omissis), domiciliato ex art. 25 cpa presso la segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

Fe. Co. Ge. srl, in proprio e quale mandataria del Rti con RNC srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Ca., C.F. (omissis), e Ci. Si., C.F. (omissis), domiciliato ex art. 25 cpa presso la segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za (…);

Ri. Co. srl e Commissione di Gara, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio;

Comune di (omissis), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Ma. La., C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Si. Ri. Ga. in Roma, Via (…);

e con l’intervento di

ad opponendum:

Te. Co. S.r.l. e altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Lo. Le., C.F. (omissis), e Ma. Fo., C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gu. Le. in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sez. I, n. 872/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori infrastrutturali relativi alla “Città dei giovani e dell’innovazione”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fe. Co. Ge. Srl, in proprio e nella qualità segnata in epigrafe e del Comune di (omissis);

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Te. Co. S.r.l., Al. Co. S.r.l. e Ing. Do. Co.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Vi. Sc., su delega dell’avvocato Ro. Ma. La., Lo. Le. e Da. Gi., su delega dell’avvocato Ma. Fo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 30.11.2011 Fe. Co. Ge. s.r.l. (d’ora in poi Fe. s.r.l.), terza classificata nella procedura di gara indetta dal Comune di (omissis) per la progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere relative alla “Città dei Giovani e dell’Innovazione”- II e III lotto, ha impugnato innanzi al Tribunale regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di CO. s.r.l. (d’ora in poi anche solo Co.), oltre agli atti di ammissione alla gara sia dell’aggiudicataria che della società seconda classificata, la Ri. Co. s.r.l.

La predetta ricorrente, quanto all’aggiudicataria, ha dedotto l’inefficacia della SOA per scadenza del certificato di qualità, ex se ostativa alla possibilità di dimidiare la polizza fideiussoria come invece presentata da Co. s.r.l; nonché la violazione della lex specialis, laddove onerava l’impresa, nel caso d’avvalimento, d’indicare nel dettaglio le risorse economiche, i mezzi, le attrezzature, i beni materiali ed il numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalsa;

quanto alla seconda classificata, ha denunciato, per un verso, l’illegittimità dell’avvalimento, in relazione alla progettazione delle opere, di un raggruppamento di professionisti di cui faceva parte un architetto, dipendente a tempo indeterminato di un ente pubblico, non legittimato a prestare la propria attività professionale nei confronti dell’amministrazione appaltante, e, per l’altro, l’assenza in capo al raggruppamento del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal bando.

2. Entrambe le società, prima e seconda classificate, nel costituirsi in giudizio, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame, hanno proposto autonomi ricorsi incidentali.

Co. s.r.l. ha infatti impugnato la clausola del bando impositiva della dichiarazione di dettaglio sulle risorse messe effettivamente a disposizione dall’impresa avvalsa; Ri. Co. s.r.l. ha denunciato la carenza in capo ai professionisti del costituendo raggruppamento ricorrente della specifica capacità tecnica richiesta dal bando, sottolineandone l’assenza dei requisiti nella dichiarazione resa da un architetto.

Ha resistito anche il Comune di (omissis).

3. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, esaminati preliminarmente i ricorsi incidentali, li ha respinti ed ha accolto quello principale.

In particolare, quanto ai ricorsi incidentali, i primi giudici hanno rilevato l’infondatezza dell’impugnazione della clausola del bando prescrittiva dell’indicazione dei mezzi finanziari, tecnici e materiali messi a disposizione dall’impresa avvalente e, con riguardo al ricorso della seconda classificata, l’inapplicabilità all’appalto integrato dell’onere di specificare le parti assegnate a ciascuno dei professionisti partecipanti al raggruppamento in avvalimento, mentre l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati dal professionista risultava comprovato in atti.

Quanto al ricorso principale, respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed d’interesse, i primi giudici hanno ritenuto fondate le censure proposte; infatti, quanto all’aggiudicataria, hanno rilevato innanzitutto che il certificato di qualità non era sussistente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché doveva considerarsi “abusiva la dimidiazione della cauzione provvisoria offerta” e poi che, in violazione della lex specialis,l’allegato contratto di avvalimento era del tutto generico; quanto alla seconda classificata, hanno osservato che, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, l’architetto facente parte del raggruppamento di professionisti rivestiva effettivamente la qualifica di dirigente a tempo indeterminato del Comune di (omissis), circostanza ostativa all’assunzione di incarico professionale con l’amministrazione appaltante (a nulla rilevando che, peraltro successivamente, il predetto dirigente avesse presentato le proprie dimissioni).

4. La sentenza è appellata solo da Co. s.r.l.; resistono il Comune di (omissis) e Fe. s.r.l.

Sono intervenuti ad opponendum Te. Co. s.r.l., Al. Te. Co. s.r.l. e l’ing. Do. Co.

Alla pubblica udienza del 23.06.2016 la causa, dopo la rituale discussione, è trattenuta in decisione.

5. Innanzitutto non può essere accolta la richiesta di rinvio della trattazione del gravame presentata dalla società appellante via fax in data 22 giugno 2016, non essendo stata prospettata, neppure nel corso della discussione della causa, alcun ragionevole elemento idoneo a giustificarlo, anche in ragione del necessario rispetto del principio costituzionale della ragionevole durata del processo.

6. Passando all’esame dell’appello si osserva quanto segue.

6.1. Col primo motivo di gravame Co. s.r.l. denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c per avere, a suo avviso, i giudici di prime cure omesso la delibazione dell’eccezione di carenza di legittimazione e di interesse al ricorso della ricorrente Fe. s.r.l.

Il motivo è infondato.

Come emerge dalla lettura della sentenza impugnata, il Tribunale ha espressamente dato atto che la ricorrente, terza classificata, ha, per un verso, contestato la legittimità dell’ammissione alla gara delle due imprese che la precedono nella graduatoria e, per l’altro, in quanto non sottoposta alle necessarie e preliminari verifiche, ha interesse – come dimostrato dalla formulazione della domanda circoscritta all’annullamento degli atti impugnati e non all’aggiudicazione in proprio favore – alla sola rinnovazione delle operazioni di gara.

Pertanto già la pacifica circostanza che la ricorrente avesse contestato la legittimità dell’ammissione alla gara delle prime due classificate e che l’eventuale accoglimento delle relative censure l’avrebbe collocata nella potenziale condizione di aggiudicataria, era ed è sufficiente a far ritenere sussistente l’interesse ad agire; ciò senza contare, sotto altro concorrente profilo, che, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, la sola possibilità da parte dell’impresa che abbia partecipato alla gara di divenirne poi aggiudicataria all’esito della rinnovazione delle operazioni integra l’interesse al ricorso meritevole di tutela (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1082).

6.2. Col secondo motivo, la società appellante si duole del vizio d’ultrapetizione in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure che avrebbero accolto il primo motivo per un vizio non affatto dedotto: dalla censura sull’inefficacia della SOA avrebbero inferito l’assenza del certificato di qualità.

Anche tale motivo, la cui stessa formulazione non risulta è in parte equivoca e non è di facile, chiara ed immediata comprensione, è infondato.

Come emerge dalla documentazione versata in atti, il certificato di qualità depositato dall’odierna appellante nell’ambito della procedura di gara era scaduto il 14.02.2011, due mesi prima del termine (fissato al 18.04.2011) di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara.

Orbene il motivo d’impugnazione sollevato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, deduceva letteralmente: “l’inefficacia della soa per scadenza del certificato di qualità”, poiché il certificato SOA, allegato alla polizza fideiussoria, depositato in atti dalla società appellante, conteneva per l’appunto il certificato di qualità scaduto da cui, conseguentemente, ha preso le mosse la formulazione della relativa censura; certificazione che, costituendo un requisito richiesto a pena d’esclusione, non era neppure suscettibile d’integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 ovvero di soccorso istruttorio.

Non è sufficiente a rimuovere gli effetti (negativi per l’appellante) che discendono da tale (peraltro non contestata) situazione di fatto, la diversa circostanza che i giudici di primo grado, sul punto, con argomentazione di non agevole comprensione, abbiano in modo evidentemente erroneo ovvero quanto meno con motivazione non del tutto coerente e compiuta indicato un diverso certificato di qualità, peraltro non depositato, né esibito all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, certificato quindi ininfluente rispetto all’incontestato dato di fatto della scadenza del certificato di qualità depositato in giudizio, tale da non consentire, ex art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, la dimidiazione dell’importo della polizza fideiussoria.

6.3. Col terzo motivo, l’appellante, richiamando quanto già addotto a sostegno del ricorso incidentale, deduce l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i primi giudici laddove, disattendendo uno specifico precedente giurisprudenziale (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 21854 del 2010), avrebbero immotivatamente ed ingiustamente i prospettati profili d’illegittimità della clausola del bando – sez. VI, lett d), f) – circa l’indicazione specifica e tassativa delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento.

Anche tale motivo non merita favorevole considerazione.

E’ sufficiente rilevare che l’elencazione tassonomica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento contenute nella clausola impugnata, lungi dal costituire una violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (introducendo ulteriori ed inammissibili cause di esclusioni rispetto a quelle contenute nel codice dei contratti pubblici), s’uniforma piuttosto all’orientamento giurisprudenziale sul punto affermativo della necessaria indicazione specifica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2016, n. 2384; 16 marzo 2016, n. 1039; 15 marzo 2016, n. 1032; sez. IV, 3 marzo 2016, n. 880).

Sicché l’indicazione analitica e specifica delle risorse economiche, dei mezzi, delle attrezzature, dei beni materiali e del numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalente è non solo legittima, ma presupposta dalla normativa di riferimento come interpretata ed applicata dalla giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011 n. 2344).

7. L’infondatezza dell’appello consente di prescindere dall’accezione d’ammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato in appello da Te. Co. s.r.l., Al. Te. Co. s.r.l. e l’ing. Do. Co.

8. L’appello in conclusione deve essere respinto.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica nondimeno la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

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