Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 31 agosto 2016, n. 3763

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Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 31 agosto 2016, n. 3763

Il tempo intercorso non elide, né aggrava quanto a motivazione, il doveroso e imprescrittibile esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’amministrazione pubblica: invero, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare

 

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 31 agosto 2016, n. 3763

Pubblicato il 31/08/2016

N. 03763/2016REG.PROV.COLL.

N. 04359/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4359 del 2014, proposto da:

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ra. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Ni. Bu. in Roma, (…);

contro

Ro. Di. Lo., rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Vu. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso An. Br. in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 719/2014, resa tra le parti, concernente ordine di rilascio ad horas di un chiosco utilizzato come abitazione abusiva e contestuale restituzione dello stesso nella disponibilità del comune – ordine di demolizione opere realizzate sine titulo

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ro. Di. Lo.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Bu. per delega dell’avvocato Ma., e l’avvocato Ab. per delega dell’avvocato Vu.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, ha accolto il ricorso proposto dalla signora Ro. Di. Lo. o e, per l’effetto, ha annullato l’ordinanza n. 22 del 3.3.2014, del Responsabile del Settore edilizia residenziale privata e servizi cimiteriali, recante l’ordine di “rilascio ad horas del bene e la contestuale restituzione dello stesso nella disponibilità del Comune di (omissis), quale ente proprietario, del chiosco ubicato in via Zito su suolo comunale diffidando contestualmente la signora Di Lorenza […] di provvedere allo sgombero dell’immobile lasciando liberi i luoghi da persone e cose con l’avvertenza che in caso di inosservanza si procederà all’esecuzione forzosa e con recupero delle spese in danno dei trasgressori”.

2. Il T.a.r. ha annullato il provvedimento impugnato rilevando carenze istruttorie e motivazionali, “che si traducono nella mancata dimostrazione, ad opera dell’Amministrazione agente che ne avrebbe avuto l’onere, dei presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento impugnato”.

3. Per ottenere la riforma della sentenza appellata ha proposto appello il Comune di (omissis).

4. Si è costituita in giudizio la signora Ro. Di. Lo., la quale, oltre a dedurre l’infondatezza dell’appello principale, ha proposto appello incidentale contro la sentenza, nella parte in cui ha respinto il motivo che, sulla premessa della natura urbanistico-edilizia del provvedimento impugnato, ne deduceva l’illegittimità per la mancata assegnazione a favore della ricorrente del termine di novanta giorni per procedere alla rimozione degli abusi.

5. La signora De Lorenzo ha, infine, riproposto i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal T.a.r., che possono essere così sintetizzati: 1) violazione degli artt. 1, 7, 8 e 10 legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97 Cost.; 2) Eccesso di potere per difetto dei presupposti, violazione del giusto procedimento; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2011.; 4) violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 97 Cost. 822, 823, 824 c.c.; 5) violazione e falsa applicazione degli artt. 42 97 Cost.; e dell’art. 21-ter legge n. 241/1990; 6) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 14 Cost.; 7) incompetenza del responsabile settore edilizia priva e servizi cimiteriali.

6. Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7 Alla luce dell’art. 34, comma 2, c.p.a. (secondo il quale il quale il giudice amministrativo non può pronunciare su poter non ancora esercitati) e tenendo conto dei principi enunciati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 5, va prioritariamente esaminato il motivo di difetto di competenza, assorbito dal primo giudice, ma riproposto dalla originaria ricorrente nella memoria difensiva contenente anche l’appello incidentale.

8. Il motivo è fondato.

9. Il provvedimento impugnato, come risulta dal suo tenore letterale e come è del resto confermato anche dal contenuto dell’appello principale proposto dal Comune, non ha natura edilizia, perché è primariamente diretto a realizzare l’interesse patrimoniale del Comune a riottenere, nella qualità di proprietario, la disponibilità del suolo comunale abusivamente occupato dalla signora De Lorenzo attraverso la realizzazione del chiosco contestato.

Si tratta, dunque, di un provvedimento espressione del potere di autotutela spettante all’Amministrazione (nella specie comunale) sui beni demaniali.

Così qualificato il provvedimento, esso esula dalla competenza dell’organo che lo ha adottato (Il Responsabile del Settore edilizia residenziale privata e servizi cimiteriali) per rientrare, invece, in quella del Settore Lavori pubblici, patrimonio e protezione civile, al quale, secondo la ripartizione di competenze interne al Comune desumibile dal relativo organigramma, spetta la gestione (e, dunque, anche la tutela) del demanio e del patrimonio comunale.

10. L’accoglimento del motivo di incompetenza determina l’annullamento del provvedimento impugnato con assorbimento degli ulteriori motivi. Ne deriva l’improcedibilità sia dell’appello principale sia di quello incidentale.

11. Sussistono i presupposti per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il motivo di incompetenza riproposto dall’originaria ricorrente e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in primo grado con assorbimento degli ulteriori motivi. Dichiara improcedibile l’appello principale e l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere

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