Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 1 settembre 2016, n. 3783

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I lavori di scavo per l’installazione di un impianto eolico non sono sicuro indice di qualcosa di lesivo, né in sé, né con riguardo alle censure sulle distanze degli aerogeneratori. Infatti, la relativa misura cambia a seconda della potenza di essi e del regime abilitativo loro applicabile in concreto, anche per quanto concerne il distanziamento degli impianti. Sicché né l’accesso, né i lavori materiali rivelano le caratteristiche essenziali di un’opera edilizia e la lesività di essa, poiché tal assunto va interpretato secondo ragionevolezza, ossia pure tenendo conto delle eventuali peculiarità del regime giuridico dell’opera la quale, sostanziandosi in un impianto FER, non è identificabile allo stesso modo d’un edificio civile

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 1 settembre 2016, n. 3783

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 8970/2015 RG, proposto dai
sigg. Gi., Ti., Ma. e Ma. Ca., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Mo. Br., con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Roma, p.za (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, appellante incidentale, rappresentato e difeso dall’avv. Ro. An. Br., domiciliato presso la Segreteria della Sezione in Roma, p.za (…) e
la Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio e
nei confronti di
Cr. Wi. En. s.r.l., corrente in (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, appellante incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. An. Di. Li., con domicilio eletto in Roma, via (…), presso l’avv. Mu. e
FI. Eo.s.r.l., corrente in (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, appellante incidentale, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Vi. e Ro. Ia., con domicilio eletto in Roma, c.so (…),
per la riforma
della sentenza del TAR Basilicata, n. 386/2015, resa tra le parti e concernente la realizzazione di un parco eolico in (omissis), con annullamento di DIA e PAS;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio de soli appellanti incidentali;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 14 luglio 2016 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Ga. (in dichiarata delega di Br.), Br., Di. Li. e Ia.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – I sigg. Gi., Ti., Ma. e Ma. Ca. assumono d’esser proprietari (e colà residenti) di alcune unità immobiliari site in (omissis) (PZ), alla strada Serralta nn. 25 e 27, nei cui pressi sorgono gli immobili dei sigg. Ca. Ca. e Vi. Cr..
I sigg. Ca. dichiarano altresì d’aver constatato, nella prima decade di maggio 2013, che in tali fondi erano in corso lavori di scavo e che, da lì a poco, sarebbero stati messi in opera taluni impianti eolici. In esito all’accesso da loro effettuato agli atti del Comune, i sigg. Ca. hanno appurato che: I) – il 28 dicembre 2010, la sig. Ca. presentò la DIA per l’installazione di un aerogeneratore con potenza fino a kW 200 nel terreno (zona E agricola) in NCT fg. 46, part. 381 (DIA ceduta il 18 luglio 2012 alla FI. Eo.s.r.l.; inizio lavori 8 marzo 2013); II) – in pari data, il sig. Cr. presentò la DIA per l’installazione d’un impianto identico al precedente, per il fondo (zona E) in NCT fg. 46, part. 144 (DIA ceduta c.s.; inizio c.s.); III) – il 9 agosto 2012 la sig. Ca., n. q. di legale rappresentante della Cr. Wi. En. s.r.l., ha proposto al Comune due PAS per altrettanti impianti simili ai precedenti, da allocare in fondi di sua proprietà siti in zona E di PRG, l’uno in loc. (omissis) nel terreno e distinto al NCT, fg. 46, part. 532 e l’altro nel terreno distinto al fg. 46, part. 571). I sigg. Ca. precisano pure che tutti detti aerogeneratori hanno all’origine una potenza nominale pari a kW 200, non rispettano in varia guisa le distanze dai fondi e dalle strade comunali viciniori e tra loro e la loro installazione non è stata preceduta da studi sulle eventuali turbolenze determinate dall’installazione di essi.
2. – Sicché i sigg. Ca. hanno chiesto al Comune d’esercitare l’autotutela, ma invano.
Inoltre, con nota prot. n. 4762 del 7 giugno 2013, il responsabile dell’UTC di (omissis) ha ritenuto conformi alla normativa vigente gli impianti eolici di cui alle citate due DIA e due PAS.
Avverso tal statuizione ed a seguito del silenzio serbato dal Comune sull’istanza d’autotutela, i sigg. Ca. e consorti si son gravati innanzi al TAR Basilicata, con il ricorso n. 406/2013 RG, proponendo otto articolati gruppi di motivi.
L’adito TAR, con sentenza n. 386 del 7 luglio 2015, ha: a) – disatteso le eccezioni di tardività e di inammissibilità del ricorso, per i profili sulla distanza degli impianti dalla strada comunale, nonché sull’uso dell’impugnazione cumulativa; b) – dichiarato inammissibile l’azione a seguito del silenzio sull’autotutela; c) – accolto la pretesa attorea solo per il primo mezzo di gravame, respingendo gli altri.
L’accoglimento si basa sulla sentenza n. 107 del 1° aprile 2011, con cui la Corte costituzionale, per quanto d’interesse, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 3, c. 1, § I) della l. reg. Bas. 15 febbraio 2010 n. 21, laddove ha modificato il § 1.2.2.1. dell’appendice A) al Piano d’indirizzo energetico e ambientale regionale – PIEAR (parte integrante della l.r. 19 gennaio 2010 n. 1) sì da estendere l’applicabilità del regime semplificato DIA pure alle domande concernenti gli impianti eolici con potenza superiore a kW 200 ed inferiore a MW 1 ovunque ubicati, purché presentate da uno stesso soggetto e/o dallo stesso proprietario dei suoli di ubicazione ed a condizione che gli impianti fossero posti a distanza non inferiore a m 500 metri in linea d’aria.
Tal estensione innalza la soglia di potenza individuata, per gli impianti eolici, in kW 60 dalla tabella A) ex art. 12, c. 5 del Dlg 29 dicembre 2003 n. 387, onde maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti d’impianto, cui applicare la disciplina della DIA, sono individuabili solo con il decreto interministeriale previsto dalla fonte statale. Pertanto, la Regione non era titolata a provvedervi in via autonoma, se non in violazione dell’art. 117, III c., Cost. e dei principi della legge statale, versandosi nella materia, di competenza concorrente, relativa alla produzione, al trasporto e alla distribuzione nazionale dell’energia. L’effetto demolitorio della sentenza n. 107 si è riverberato pure nei confronti delle due DIA così impugnate, poiché esse non hanno determinato, alla data di pubblicazione di tal sentenza in GU, rapporti esauriti di qualunque natura.
3. – Appellano quindi, in via principale, i sigg. Ca., con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità dell’impugnata sentenza per: A) – la soggezione di tutti gli impianti all’autorizzazione unica – AU ex art. 12, c. 3 del Dlg 387/2003, le istanze ad essi relative essendo state proposte da un unico soggetto (la sig. Ca.), con conseguente applicazione nella specie pure dei limiti ex artt. 5 e 6 della l.r. 26 aprile 2012 n. 8 a causa della breve distanza tra i diversi aerogeneratori, anche se di potenza non superiore a kW 200; B) – non aver pertanto considerato la piena sussistenza della violazione, da parte di questi ultimi, delle distanze da edifici abitati e da strade, essendo la potenza complessiva di questi ben superiore a kW 200; C) – l’obbligo di rispettare le distanze minime tra gli aerogeneratori, a causa della loro incidenza sull’influenza dei flussi d’aria e delle turbolenze, le cui prove di studio e valutazione non risultano esser state allegate alle DIA ed alle PAS; D) – non aver tenuta presente la denunciata assenza di prova sui titoli di proprietà per le aree d’intervento; E) – la violazione del diritto alla salute a causa del fenomeno di shadow flickering sulle abitazioni dei sigg. Ca., nelle vicinanza delle quali sono ubicati otto aerogeneratori, donde la dannosità di questi e la necessità, misconosciuta dal TAR, di una CTU su tutte le questioni implicate.
Resistono in giudizio soltanto l’intimato Comune di (omissis) nonché le due titolari degli impianti Cr. Wi. En. s.r.l. e FI. Eo.s.r.l., i quali concludono tutti per il rigetto dell’appello e presentano a loro volta gravame incidentale, al fine di far constare le eccezioni preliminari respinte dal TAR e l’infondatezza anche dell’unico motivo accolto in primo grado.
In vista dell’udienza di trattazione della causa, il 7 giugno 2016 il patrono degli appellanti principali rende nota la sopravvenuta istanza di PAS in sanatoria, formulata il 12 novembre 2015 dalla Società FI. relativamente ai due impianti posti in loc. (omissis) ed oggetto delle annullate DIA. A seguito del silenzio serbato dal Comune sulla domanda attorea d’autotutela, i sigg. Ca. di nuovo hanno adito il TAR Basilicata. Donde la loro richiesta di differimento dell’udienza stessa, a cagione di tal pendenza e dell’opportunità dell’eventuale riunione della decisione del TAR su detta sopravvenienza alla presente causa.
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2016, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio, anche per quanto attiene alla citata istanza di rinvio.
4. – In via preliminare, va disatteso il richiesto differimento della trattazione della presente causa.
I soli appellanti principali l’hanno chiesta e sol perché, annullate le DIA dalla sentenza qui appellata in quanto contrarie alla sentenza della Corte costituzionale n. 107/2011 circa l’indebita estensione d’un regime agevolato DIA in materia di impianti FER di tipo eolico, al Comune son state proposte domande di PAS in sostituzione di tali DIA. Ora, è pur vero che, avendo gli appellati ricorso contro il silenzio serbato dal Comune sulla loro richiesta d’autotutela, il relativo gravame, tuttora pendente, abbia una qualche attinenza con l’appello in esame. Tuttavia, si tratta di un giudizio, sì logicamente collegato, poiché riguarda, solo in parte, le stesse vicende, ma proprio per questo non strettamente connesso al presente giudizio (cfr. sulla stretta connessione, Cons. St., V, 15 febbraio 2007 n. 642), anche perché la sentenza appellata non ha precluso l’attività di riesame del Comune, alla luce dei decisa della Corte costituzionale.
D’altra parte, la sospensione ex art. 295 c.p.c., applicabile nel processo amministrativo in virtù dello specifico richiamo di cui all’art. 79, c. 1, c.p.a., può esser sì adoperata, o anche invocata dalle parti, ma solo quando il Giudice adito «…o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa…». Deve, dunque, trattarsi (cfr., p.es., Cass. VI, 6 novembre 2015 n. 22784) di un’effettiva e necessaria pregiudizialità, che va intesa in senso non meramente logico, ma tecnico giuridico (cfr. id., 2 marzo 2016 n. 4183). Essa si realizza quindi ove nel giudizio, che abbia per parti le medesime della causa pregiudicata, debba esser emanata una pronuncia di portata vincolante, o che sia destinata a spiegare efficacia di giudicato, nella causa pregiudicata. In tal caso solamente si può dire che la risoluzione del processo pregiudiziale è idonea a definire, in tutto o in parte, la res controversa nel processo del quale si chiede la sospensione. Non è allora chi non veda come, a tutto concedere, nella specie sia la presente la causa pregiudiziale rispetto a quella pendente ora avanti al TAR Basilicata (e, a quanto finora consta, non definito con sentenza) e non viceversa.
Sicché, allo stato, qui non si può applicare l’art. 295 c.p.c., poiché pende in primo grado una causa per fatti che, al più, sarebbero pregiudicati dal presente appello, onde difetta il rischio di contrasto, foss’anche ipotetico, tra giudicati. Neppure potrebbe giovare alla tesi attorea il successivo art. 337, II c., perché non v’è allo stato alcuna sentenza la cui autorità sia invocabile in questo processo, sì da determinarne la sospensione, che potrebbe intervenire soltanto se tale sentenza esistesse e fosse già impugnata (arg. ex Cass., VI, 20 gennaio 2015 n. 798).
È inoltre diffuso nella giurisprudenza civile (cfr., per tutti, Cass., II, ord.za, 15 marzo 2006 n. 5767; id., VI, 25 novembre 2010 n. 23906; ) un orientamento di sostanziale disfavore per la sospensione del giudizio ope iudicis al di fuori delle fattispecie previste, perché essa comporta l’arresto del processo dipendente per un tempo indeterminato, così dilatando i tempi della decisione finale del giudizio e le aspettative ad una sua rapida definizione che le parti, le quali si oppongano a siffatta sospensione, legittimamente possono vantare (arg. ex Cons. St., V, 17 febbraio 2016 n. 640).
È appena da soggiungere che neppure si può ipotizzare nel caso in esame un’eventuale sospensione facoltativa, giacché per essa l’art. 296 richiede l’istanza di tutte le parti in causa, qui non avveratasi, quale espressione del principio della ragionevole durata del processo, alla realizzazione del quale devono cooperare le parti e questo Giudice, ai sensi dell’art. 2, c. 2, c.p.a. (cfr. Cons. St., V, 11 luglio 2014 n. 3573).
5. – Per evidenti ragioni di pregiudizialità, vanno esaminati per primi gli appelli incidentali in vario modo proposti da tutte le parti resistenti, soprattutto perché son state ribadite le censure preliminari di rito contro il ricorso di primo grado, disattese dal TAR. Per comodità di lettura, il Collegio reputa opportuno svolgerne la trattazione, più che nell’ordine di deposito dei relativi gravami, esaminando quello della FI. Eo.s.r.l., che è la più articolata. Infatti, gli altri due gravami incidentali si soffermano più sugli aspetti meglio esposti nel successivo § 5.1 (tranne il Comune, relativamente a quanto forma oggetto del § 5.6), onde si darà contezza di volta in volta delle censure comuni a due o più di essi.
5.1 – Iniziando dall’appello incidentale della FI. Eo.s.r.l., questa si duole in limine della nullità del ricorso di primo grado per esser stato intimato il responsabile dell’UTC di (omissis) (nella persona dell’ing. Le. Za.), irritualità, questa, insanabile anche a fronte della costituzione del Comune in giudizio.
L’eccezione, che è ripresa tal quale dall’appello incidentale del Comune ed in modo più sommesso e dubitativo dall’altra Società, prim’ancora che infondata, è insussistente in fatto. Invero, la relata di notifica, in calce al ricorso di primo grado (pag. 14), reca l’indicazione «… ho notificato copia conforme all’originale del su esteso atto al Comune di (omissis) in persona del Responsabile dell’UTC… e del Sindaco p.t…., consegnandola a mani dell’impiegata di servizio… idonea alla ricezione dell’atto e che cura la consegna…». Non potendo negare siffatta evidenza, l’appellante incidentale corregge il proprio assunto, parlando di un’ambiguità dell’indicazione nella relata, che avrebbe determinato l’incertezza del destinatario. Ma è una mera petizione di principio, poiché il ricorso è stato debitamente notificato al Sindaco di (omissis) e sfugge la ragione per cui l’eventuale dubbio non sia dissipato dalla ricezione della notifica da parte dell’impiegata, come accade sempre in ogni ente pubblico, competente a riceverla ed a curare la consegna dell’atto notificato.
Dal che la superfluità d’ogni altra questione sulla rappresentanza legale del Comune, a fronte dell’onere di notifica del ricorso giurisdizionale all’Autorità emanante ex art. 41, c. 2, I per., c.p.a.
Scolorano così le questioni sull’irrituale intimazione della Regione Basilicata, dedotte da tal Società e dal Comune, poiché, appunto, quella notifica è stata effettuata alla P.A. che emanò il PIEAR.
5.2 – Parimenti infondate sono le questioni di tardività dell’impugnazione di primo grado, che l’appellante incidentale ripropone in questa sede, con riguardo all’applicabilità nella specie dell’azione ex art. 31 c.p.a., cui rinvia l’art. 19, c. 6-ter della l. 7 agosto 1990 n. 241. A detta della FI., tal ultima disposizione (e, quindi, neppure l’azione ex 31 c.p.a.) non si potrebbe applicare mai al caso in esame, essendo stata introdotta, con effetto ex nunc e certo non ricognitivo, dall’art. 6, c. 1, lett. c) del DL 13 agosto 2011 n. 138 (conv. modif. dalla l. 14 settembre 2011 n. 148).
Come si vede, tali norme non sono solo sostanziali, ma introducono anche le regole della tutela, per cui importa non già quando una DIA abbia concluso il suo iter procedurale e sotto l’imperio di qual disciplina, ma solo quando l’assetto di interessi così formatosi sia divenuto attuale e lesivo verso i terzi. Ora, ancora da ultimo la Sezione ha precisato (cfr. Cons. St., IV, 12 novembre 2015 n. 5161; id., 29 febbraio 2016 n. 839; id., 19 maggio 2016 n. 2077) che la DIA è un atto soggettivamene ed oggettivamente privato, alla cui presentazione può seguire da parte della P.A. un silenzio di tipo significativo il quale, una volta decorso il relativo termine, le preclude l’esercizio di poteri inibitori. Ebbene, l’art. 31, commi 1/3, c.p.a. concede al terzo, che si reputi leso dall’attività svolta sulla scorta di una DIA, uno strumento di tutela compatibile con la natura privatistica di essa. Si tratta, come ha ben evidenziato a sua volta il TAR, dell’azione di accertamento autonomo, esperibile affinché si acclari l’inesistenza dei presupposti che abbiano potuto legittimare lo svolgimento e la definizione della DIA stessa. E che nella specie questo sia il regime di tutela applicabile alla pretesa dei sigg. Ca. non par dubbio, in quanto le vicende di causa si sono attualizzate in capo ad essi solo in esito all’accesso da loro richiesto, dal 13 maggio 2013 in poi.
Ma anche a voler accedere alla tesi dell’appellante incidentale, il risultato è il medesimo, giacché il ricorso di primo grado è stato notificato il 12 luglio 2013, ossia il 60° giorno dal predetto accesso. L’istanza d’accesso di per sé sola può evidenziare il sospetto o la probabilità d’una vicenda lesiva, non la pienezza di tal lesività, ché l’accesso proprio a questo serve. Né i lavori di scavo, effettuati nei fondi viciniori a quelli dei sigg. Ca., sono sicuro indice di qualcosa di lesivo, né in sé, né con riguardo alle censure sulle distanze degli aerogeneratori. Infatti, la relativa misura cambia a seconda della potenza di essi e del regime abilitativo loro applicabile in concreto, anche per quanto concerne il distanziamento degli impianti. Sicché né l’accesso, né i lavori materiali rivelano le caratteristiche essenziali di un’opera edilizia e la lesività di essa, poiché tal assunto va interpretato secondo ragionevolezza, ossia pure tenendo conto delle eventuali peculiarità del regime giuridico dell’opera la quale, sostanziandosi in un impianto FER, non è identificabile allo stesso modo d’un edificio civile.
Va respinto così l’analogo mezzo di gravame incidentale (cfr. pagg. 8/9) della Cr. Wi. Eolica s.r.l., praticamente identico a quello finora esaminato.
5.3 – Si duole ancora l’appellante incidentale FI. (nonché, seppur più brevemente, la Cr. Wi. Eolica s.r.l.) del rigetto, da parte del TAR, della questione circa l’uso indebito del ricorso cumulativo da parte dei sigg. Ca. innanzi al TAR.
Una precisazione preliminare è opportuna: a ben vedere il ricorso di primo grado pone due distinte domande, rivolte l’una contro l’esplicito diniego del Comune d’esercitare i suoi poteri d’autotutela e l’altra sul silenzio serbato sull’istanza d’autotutela. Il problema agitato dall’appellante incidentale non è peraltro sul cumulo di dette domande, a ciascuna delle quali corrisponde una diversa azione di quelle indicate dal c.p.a. Anzi, si potrebbe dire che, in realtà ed una volta dichiarata inammissibile la domanda sul silenzio (avendo il Comune reso un’esplicita risposta negativa), non si ha proprio un ricorso cumulativo, sicché la doglianza non coglie proprio nel segno. Infatti, è lo stesso principio invocato dall’appellante incidentale e ben noto in giurisprudenza, per cui per l’ammissibilità di quest’ultimo deve sussistere tra gli atti cumulativamente impugnati una connessione funzionale o procedimentale, che non si può applicare nel caso in esame, in cui si controverte dell’illegittimità manifestata uno actu dal Comune intimato contro l’istanza attorea di autotutela.
Se poi il motivo di gravame incidentale vuol far constare che i sigg. Ca., a suo tempo, hanno chiesto l’esercizio dell’autotutela per una pluralità di atti (rectius, di titoli autorizzativi) inerenti a vicende tra loro collegate, non v’è comunque un ricorso cumulativo. Al più si rinviene nel ricorso di primo grado vari deduzioni ed argomenti, tesi a far emergere l’esistenza di fatto d’una pluralità artificiosa di DIA e di PAS per impianti FER tutti delle stesse potenza e specie e tutti allocati su terreni nella disponibilità di un unico centro di interessi, volta per volta operante qual persona fisica autonoma o come legale rappresentante dell’appellante incidentale.
E tal risultato non cambierebbe anche a voler seguire l’assunto dell’appellante incidentale, stante il principio operante nel processo amministrativo impugnatorio (cfr., p. es., Cons. St., V, 18 dicembre 2015 n. 5760), in virtù del quale il ricorso giurisdizionale va diretto nei confronti d’un solo atto, non s’applica all’insieme di atti tra loro collegati e connessi, sotto il profilo procedimentale o funzionale, pena la violazione dell’art. 24 Cost.
La regola generale, dianzi citata e per la quale il ricorso si deve dirigere contro uno ed un solo atto, ha senso solo quando ciò serva realmente ad evitare la confusione tra controversie del tutto diverse. Per contro il ricorso cumulativo è ammissibile anche innanzi a questo Giudice qualora vi sia una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico giudizio. L’uso di un siffatto ricorso risponde a concrete e ragionevoli esigenze di giustizia sostanziale finalizzate a rendere effettiva la tutela giurisdizionale posta dagli artt. 24 e 111 Cost., eliminando inutili formalismi, privi di concreta utilità, e comunque di per sé inidonei a giustificare una maggior gravosità degli oneri procedurali posti a carico di chi intende tutelarsi contro gli atti della P.A. ritenuti lesivi (cfr., p. es., Cons. St., V, 16 giugno 2016 n. 2644). Una tal esigenza si riscontra appunto ove, p.es., un unico centro di imputazione di interessi, il quale si manifesti di volta in volta anche con soggettività formali sempre diverse, chieda contestualmente una pluralità di atti uguali per oggetti parimenti tra loro identici e coordinati, così spezzettando i procedimenti ed i relativi titoli assegnati dalla P.A. E tanto al fine di godere di taluni benefici o di eludere controlli, divieti e preclusioni che certo gli potrebbero derivare dal trattamento unitario di un bene della vita così artificiosamente suddiviso.
Ebbene, quand’anche la tesi dell’appellante incidentale descrivesse una realtà materiale (che non è), comunque i sigg. Ca. verserebbero almeno in due dei casi, che la giurisprudenza indica quali presupposti per l’ammissibilità del gravame cumulativo, cioè la connessione procedimentale di presupposizione logica e giuridica tra tutte le vicende su cui si basa l’impugnato diniego, nonché la riconduzione di queste ultime ad un’unica sequenza procedimentale e ad un unico rapporto.
Non a diversa conclusione si deve pervenire sol perché l’appellante incidentale predica la differenza di regime tra DIA e PAS, posto che, in virtù del combinato disposto dell’art. 3, c. 1, lett. b) della l.r. 8/2012 e degli artt. 4 e 6, c. 4 del Dlg 3 marzo 2011 n. 28, la PAS non è che una delle tante e varie declinazioni dell’attività privata preordinata a far sorgere un titolo abilitativo o, il che è la medesima cosa, è una DIA ad hoc per realizzare impianti di produzione d’energia elettrica da FER.
5.4 – L’appellante incidentale ritiene erronea l’impugnata sentenza anche ove ha accolto nel merito il ricorso dei sigg. Ca., facendo riferimento alla ripetuta sentenza della Corte costituzionale n. 107/2011, ma la tesi non convince e va respinta.
Non s’avvede in primo luogo tal Società che, avendo tutti gli aerogeneratori de quibus una potenza pari a kW 200, essi erano esclusi dal regime di DIA non solo in base alla sentenza n. 107, ma già per effetto dei §§ 11) e 12) delle linee-guida ex DM 10 settembre 2010, avuto riguardo di quanto recato dalla tab. A) allegata al Dlg n. 387.
In base alle norme statali citate, la potenza massima degli impianti eolici, da realizzare mediante la DIA ai sensi del citato § 12) delle linee-guida, è pari a kW 60, ogni altra e diversa scelta della Regione essendo stata sul punto censurata dalla medesima Corte costituzionale. Infatti, la sentenza n. 107 ha espressamente dichiarato l’illegittimità dell’art. 3, c. 1, lett. i) della l.r. 21/2010, per la violazione dell’art. 117, III c., Cost., proprio perché essa estese il regime semplificato DIA ex artt. 22 e 23 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 per gli impianti eolici, in deroga alla potenza massima ammissibile dikW 60, come sancita dalla tab. A) richiamata dall’art. 12, c. 5 del Dlg 387/2003.
In particolare, la sentenza non tien conto del, né reputa di ripristinare il contenuto originario del § 1.2.2.1 dell’appendice A) al PIEAR, ma in modo preciso ricostruisce qual è l’ordinamento di settore vigente. Essa precisa che la norma così dichiarata illegittima lo è perché «… viene ad innalzare la soglia di potenza individuata, per gli impianti eolici, in kW 60, dalla tabella A richiamata dall’art. 12, comma 5… (onde)… l’aumento della soglia di potenza per la quale, innalzando la capacità, dai limiti ben più contenuti di cui alla tabella…, la costruzione dell’impianto risulta subordinata a procedure semplificate, comporta l’illegittimità della norma regionale…». Tanto perché le «… maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione… possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente…, senza che la Regione possa provvedervi autonomamente…». Appunto per questo essa richiama le fondamentali sentenze n. 119 del 26 marzo, n. 124 del 1° aprile e n. 194 del 4 giugno 2010, ove sono formulati i principii d’inderogabilità dell’art. 12 del Dlg 387/2003 quale norma fondamentale, di stretta derivazione europea ed in coerenza con la competenza concorrente in materia energetica, per la liberalizzazione regolata del mercato di produzione dell’energia elettrica da FER.
Di tutto ciò il TAR ha dato buona e completa contezza, ben governando le regole che discendono nell’ordinamento, anche per l’interpretazione del PIEAR, dalla sentenza n. 107 e, pertanto, si appalesa errata ogni diversa ricostruzione ermeneutica.
Tanto senza considerare che, come giustamente ricorda il TAR, l’art. 1-quater del DL 8 luglio 2010 n. 105 (conv. modif. dalla l. 13 agosto 2010 n. 129) ha dovuto far salvi sì gli effetti delle DIA per la realizzazione di impianti FER in deroga alla potenza massima all’uopo ammissibile in base a detta Tab. A), ma solo per un certo tempo dato (che non copre le DIA dell’appellante incidentale). Tutto ciò dimostra l’evidente illegittimità di siffatti interventi, peraltro di svariate Regioni, in violazione dell’art. 117, III c., Cost., ai quali dover porre così rimedio.
5.5 – E non è neppure vero che il primo motivo del ricorso al TAR, poi accolto, non attenesse alla questione risolta dalla Corte costituzionale, tanto da far concludere per la violazione, da parte della sentenza qui appellata, della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
I sigg. Ca., in quella sede, han dedotto in primo luogo l’aperta violazione dell’art. 12, c. 5 del Dlg 387/2003, ché «… nell’ipotesi in esame trattasi di impianti di potenza di 200 kw… superiore alla soglia individuata in 60 kw di cui alla tabella dell’allegato A del Decreto…n. 387/2003, di qui l’applicabilità della autorizzazione unica…». Quindi essi hanno richiamato la sentenza n. 107/2011, così evidenziando le regulae juris testé menzionate, nel senso che la Corte aveva decretato «… l’illegittimità… della Legge Regionale… n. 21 del…2010 recante modifiche ed integrazioni… al Piano di Indirizzo Energetico Ambientale Regionale nella parte in cui estendeva l’ambito di applicabilità del regime semplificato agli impianti per la produzione di energia elettrica… da fonte eolica di potenza inferiore a l mw perché avrebbe innalzato illegittimamente la soglia di potenza individuata per gli impianti eolici in 60 kw dalla tabella A…». Sfugge allora in che cosa si sostanzi la divergenza tra il chiesto dai sigg. Ca. ed il pronunciato dal TAR nell’accoglierne la censura citata. E tanto segnatamente se si considera che tutto il regime DIA per gli impianti eolici, aventi la potenza nominale superiore a kW 60, è ritenuto costituzionalmente illegittimo. Donde l’irrilevanza d’ogni questione sulla natura di legge-provvedimento da attribuire al PIEAR, nonché sui vincoli che una siffatta qualificazione implichi per la tutela giurisdizionale.
Aggiungasi, per completezza di quanto già sopra accennato sul vero oggetto del contendere, che il decorso del termine di 30 gg. ex art. 23 del DPR 380/2001, entro cui il Comune avrebbe potuto esercitare i poteri inibitori, riguarda soltanto tal precipuo aspetto e non incide né sull’autotutela (se non, al più, nei limiti di cui all’art. 21-nonies, c. 1, I per. della l. 241/1990), né tampoco sulla tutela in via d’azione contro le posizioni così determinatesi in capo al privato.
5.6 – Una questione a parte è sollevata dal Comune di (omissis), ossia la legittimità dei titoli abilitativi formatisi per silentium a seguito di DIA e di PAS a favore delle altre appellanti incidentali.
Quanto alla tempestività dell’impugnazione delle vicende afferenti a tali titoli, già ben ha risposto il TAR ed il Collegio ne ha testé confermato le statuizioni. Quanto alla natura della DIA qual modulo di natura privata, idoneo a formare un titolo abilitativo in luogo di un’autorizzazione propriamente detta, s’è già visto funditus dianzi, ma in questa sede tal assunto non è dirimente, perché il titolo che si va così a formare non sfugge al controllo di legittimità di questo Giudice, laddove sia impugnato, come nella specie. Circa poi l’effetto del decorso del termine dalla presentazione della DIA, esso è un evento giuridico inopponibile, tranne che non si verifichi una qualche decadenza, ai terzi che se ne sentano lesi. Infine, che i sigg. Ca. siano “terzi” rispetto al modulo della DIA è un assunto non conferente, sia perché tal “terzietà” vuol solo dire che non v’è concorsualità necessaria nel rapporto instaurato tra il dichiarante e la P.A., sia perché il titolo così formatosi non esclude di per sé una posizione di controinteresse in capo ai terzi lesi, da tutelare in via d’azione.
Quindi tanto il ricorso di primo grado, quanto l’appello principale sono ammissibili sotto questi profili, mentre sulla relativa fondatezza nel merito si vedrà appresso. Né può dirsi insussistente, in capo ai sigg. Ca., l’interesse a ricorrere contro le citate DIA, in quanto, nel caso in esame, è in discussione non già la salvezza o meno dei titoli abilitativi per la realizzazione di impianti FER in base alla normativa previgente al Dlg 28/2011, bensì l’utilizzabilità in sé delle DIA per i tipi e la potenza degli aerogeneratori effettivamente messi in opera dalle appellanti incidentali.
6. – Nel merito, l’appello principale è sì meritevole d’accoglimento, ma nei limiti e per le ragioni di cui appresso.
Il primo motivo d’appello è in pratica riproduttivo del secondo gruppo di censure proposte al TAR, incentrandosi sulla necessaria applicazione del regime ex art. 6 della l.r. 8/2012 a tutti quanti gli aerogeneratori nel loro complesso. Tanto perché le relative DIA erano state proposte dal sig. Cr. e, rispettivamente dalla sig. Ca. e poi volturate a favore della FI. Eo.s.r.l., mentre le PAS per i restanti impianti erano state proposte il 9 agosto 2012 dalla stessa sig. Ca. nella sua qualità di legale rappresentante della Cr. Wi. Eolica s.r.l.
Il TAR ha rigettato tal motivo perché il regime dell’AU ex art. 12, c. 3 del Dlg 387/2003 s’applica, ai sensi dell’art. 6 della l.r. 8/2012, agli impianti con potenza nominale superiore a kW 200 e fino a MW 1., mentre quella complessiva degli aerogeneratori in questione non supera i kW 200. V’è però un errore di valutazione da parte del TAR, che ha considerato le quattro vicende come se afferissero ad impianti diversi, mentre almeno in ordine alla posizione della sig. Ca., ella ha chiesto di realizzare, nei fondi agricoli a sua disposizione, tre impianti di fatto identici. Invero, per un verso, la sig. Ca. è un unico centro d’imputazione soggettiva di interessi, circa l’attività di produzione d’energia elettrica, imputazione che non vien meno sol perché ella talora ha agito in proprio ed altre volte quale amministratore sì d’una società di capitali, ma che ella gestisce non in competizione con se stessa. Per altro verso, non basta predicare che ciascuno di tali impianti ha una potenza non superiore a kW 200 e non ha in comune con gli altri la connessione alla rete elettrica nazionale, ché l’identità di impianti, d’allocazione, di titolare e di data di presentazione delle istanze evidenziano l’unicità del centro degli specifici interessi in materia. Sicché non solo gli impianti di cui alle due citate PAS fanno capo ad un unico centro decisionale, ma soprattutto non possono esser riguardati, ai fini della loro potenza nominale, come singoli e, superando la soglia minima di kW 200, non possono più godere del regime semplificato del microeolico, soggiacendo a quello dell’art. 12, c. 3 del Dlg 387/2003.
Né basta: in virtù dell’art. 6, c. 1 della l.r. 8/2012, gli impianti eolici di potenza nominale fino a MW l, a tutto concedere, potrebbero godere della PAS di cui al precedente art. 4, solo se lo stesso proponente non abbia già chiesto la realizzazione e l’esercizio di altro o di altri impianti della stessa natura (nella specie, la DIA del 28 dicembre 2010, poi volturata a FI.), posti ad una distanza inferiore a 6 volte il diametro del rotore dell’aerogeneratore di maggior potenza e comunque ad una distanza inferiore a km 2. Tanto, ovviamente, perché le due PAS del 9 agosto 2012 sono successive all’entrata in vigore della l.r. 8/2012 (2 maggio 2012) e, come tali, ne seguono interamente la disciplina, a nulla rilevando che i precedenti impianti fossero antecedenti a quella data.
7. – Da ciò discende la fondatezza pure del secondo motivo d’appello, giacché, una volta appurata l’impossibilità di considerare separati gli impianti della Cr. Wi., oggetto delle due PAS del 9 agosto 2012, occorre seguire le regole per il corretto inserimento nel paesaggio e sul territorio degli impianti eolici e per la mitigazione dei relativi effetti nocivi.
L’all. 4) del DM 10 settembre 2010 indica tali misure, in relazione agli impianti che soggiacciono all’AU ex art. 12, c. 3 del Dlg 387/ 2003. In particolare, trovano applicazione le regole per quelli di potenza nominale tra kW 200 e MW 1, ossia le distanze minime di m 200 dagli edifici abitativi, m 200 dalle autostrade e strade statali e m 150 dalle strade provinciali. Non può esser disatteso allora il PIEAR, laddove, al § 1.2.2.1, lett. e), f) e g) richiama le distanze testé citate, da rispettare proprio nel caso in cui non trovi applicazione la procedura semplificata, come indicati nei ripetuti artt. 5 e 6 della l.r. 8/2012.
È solo da soggiungere che, questo essendo il regime applicabile a detti aerogeneratori, è evidente la necessità, in sede di riesame, d’allegare alle nuove domande per gli impianti de quibus le verifiche di compatibilità acustica, di mitigazione del fenomeno di shadow flickering (per attutire l’intermittenza della luce solare provocata dalla rotazione delle pale eoliche) e di sicurezza statica e degli organi rotanti.
Viceversa, non ha pregio e va rigettata la questione sulla documentazione dei titoli di proprietà e di disponibilità delle aree d’intervento, in quanto sul punto il TAR ha chiarito la situazione di fatto per ciascuna delle due Società appellanti incidentali, senza che i sigg. Ca. siano stati veramente in grado di replicare a confutazione, al di là d’una contestazione meramente generica.
Va poi condiviso, nei sensi e limiti osservati sopra, l’assunto dei sigg. Ca. sulla suddivisione delle istanze per gli impianti eolici stessi, al fine di non soggiacere al regime di AU. Ciò implica, tuttavia e diversamente dall’avviso del TAR in ordine all’applicabilità, o meno, del procedimento di VIA nella specie, un diverso assetto sull’argomento. È ben vero, infatti, che all’inizio i progetti di detti impianti eolici non sarebbero dovuti esser assoggettati al c.d. screening d’impatto ambientale ex art. 20 del Dlg 3 aprile 2006 n. 152, perché il relativo All. IV, n. 2, lett. e) alla Parte II riguardava solamente quelli eolici con potenza complessiva superiore a MW 1. Tale limite minimo, infatti, non è raggiunto nella vicenda in esame, ma ciò al più sarebbe valso solo per il passato e sempre che i titoli abilitativi delle appellanti incidentali fossero rimasti anche in parte integri. Poiché ciò non è, è intervenuto l’art. 9-bis, c. 2 della l.r. 8/2012, nel testo novellato dall’art. 4 della l.r. 30 aprile 2014 n. 7, per cui, in applicazione del principio di sussidiarietà verticale ex art. 3-quinquies, c. 2 del Dlg 152/2006, non solo la verifica di assoggettabilità di cui al successivo art. 20 riguarda tutti gli impianti eolici con potenza complessiva superiore a kW 200, ma tal disposizione retroagisce all’entrata in vigore della l.r. 8/2012 (2 maggio 2012), coprendo così le vicende delle due PAS.
Poco consistente è apparso fin dall’inizio il motivo sulla violazione del diritto alla salute, in quanto non è stata offerta in primo grado e non lo è neppure in questa sede un serio principio di prova per cui, stante il brevissimo tempo dalla messa in esercizio degli impianti de quibus, si sono verificati danni evidenti alla salute dei sigg. Ca., tali da dover giustificare un’approfondita istruttoria su tal aspetto. Com’è noto, ben lo dice il TAR, alla carenza probatoria di partenza, non può supplire la consulenza tecnica d’ufficio, utile sì a fornire a questo Giudice un ausilio tecnico per conoscenze da questi non possedute, ma certo non sostitutivo dell’onere della prova incombente sulle parti.
8. – In definitiva, l’appello va in parte accolto, con conseguente annullamento del diniego comunale di autotutela e con salvezza dell’ulteriore attività amministrativa di riesame complessiva dei titoli abilitativi occorrenti per detti impianti. La complessità della questione e la parziale soccombenza suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. IV), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8970/2015 RG in epigrafe, accoglie l’appello principale e respinge gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione.
Spese del presente grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 14 luglio 2016, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Andrea Migliozzi – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Oberdan Forlenza – Consigliere
Gi. Castiglia – Consigliere