Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 28 luglio 2016, n. 33042

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Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 28 luglio 2016, n. 33042

L’abuso di autorità, quale possibile condotta strumentale nel delitto di violenza sessuale, comprende qualsiasi forma di supremazia sulla vittima e non richiede una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico

Suprema Corte di Cassazione

sezione III penale

sentenza 28 luglio 2016, n. 33042

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAMACCI Luca – Presidente

Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere

Dott. DI STASI Antonella – Consigliere

Dott. MENGONI Enrico – Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Firenze;

nel procedimento nei confronti di:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 02/10/2014 della Corte di Appello di Firenze;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Giuseppe Riccardi;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. TOCCI Stefano, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 2 ottobre 2014 la Corte di Appello di Firenze – in riforma della sentenza di condanna alla pena di anni otto di reclusione pronunciata dal Tribunale di Firenze in data 25/09/2012 in ordine al reato di cui all’articolo 609 bis c.p., articolo 609 ter c.p., n. 1), e articolo 609 quater c.p. n. 1), per aver, con abuso di autorita’, essendo stato insegnante elementare, con violenza e minaccia, costretto la minore (OMISSIS) a subire e compiere atti sessuali ha dichiarato, previa riqualificazione dei fatti nel reato di cui all’articolo 609 quater c.p., comma 1, n. 1, sentenza di improcedibilita’, per difetto di querela.

2. Avverso tale provvedimento ricorre il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Firenze, articolando due motivi di impugnazione, e chiedendo l’annullamento della sentenza in quanto affetta da:

1) violazione di legge sostanziale, per aver erroneamente la Corte territoriale escluso l’abuso di autorita’ – e dunque l’articolo 609 bis c.p. -, trattandosi di concetto che comprende qualsiasi forma di supremazia pubblica e privata, e dunque anche lo stato di soggezione della vittima nei confronti dell’ex maestro elementare, che, peraltro, pose in essere il primo approccio sessuale all’interno dell’edificio scolastico;

2) violazione di legge sostanziale, in quanto, pur ritenendo corretta la qualificazione del fatto ai sensi dell’articolo 609 quater c.p., comunque ricorre la procedibilita’ d’ufficio, ai sensi dell’articolo 609 septies, comma 2, n. 2), in quanto la minore era di fatto affidata all’imputato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato.

2. Invero, la sentenza impugnata ricostruisce in maniera puntuale e rigorosa l’intera dinamica dei fatti, evidenziando che l’imputato, all’epoca di 54 anni, aveva avuto rapporti sessuali con la minore di 11 anni (OMISSIS); in particolare, il primo atto era avvenuto allorquando la (OMISSIS), che aveva frequentato le scuole elementari affidata all’insegnante (OMISSIS), ed era ormai passata alle scuole medie, era andata a trovare l’ex insegnante nell’adiacente scuola elementare per mostrargli una ricerca; nell’occasione, l’uomo, dopo aver affidato la classe ad una bidella ed aver preso la chiave della sala delle recite dalla custode, aveva chiuso la porta ed aveva iniziato a baciarla, a spogliarla, baciandola nelle parti intime, ed a metterle il pene in bocca.

In seguito a quel primo atto, i due iniziavano ad incontrarsi con cadenza settimanale, per convegni sessuali presso l’abitazione dell’uomo, che aveva rapporti sessuali completi con la ragazzina per un lungo periodo, sostanzialmente durato fino alla frequentazione della terza media da parte della (OMISSIS); in tale periodo, peraltro, l’uomo si era altresi’ presentato presso l’abitazione della ragazzina, adducendo con i genitori la scusa di volerla aiutare nei compiti, e, nell’occasione, tentando approcci sessuali.

Tanto premesso, la sentenza impugnata procede ad una diversa qualificazione giuridica dei fatti rispetto all’imputazione ed alla sentenza di 1 grado, ritenendo integrata la tipicita’ del reato di atti sessuali con minorenne di cui all’articolo 609 quater c.p., comma 1, n. 1; non ricorrendo, ad avviso della Corte territoriale, il reato di violenza sessuale di cui all’articolo 609 bis c.p., per il quale, in caso di persona offesa minore di anni diciotto, l’articolo 609 septies c.p., comma 4, n. 1, prevede la procedibilita’ d’ufficio, la sentenza impugnata dichiara l’improcedibilita’ dell’azione penale per mancanza di querela.

Al riguardo, infatti, afferma l’insussistenza di condotte di violenza o di minaccia, nonche’ del requisito dell’abuso di autorita’, quali elementi del reato di violenza sessuale; con particolare riferimento a quest’ultima modalita’ della condotta, la sentenza impugnata condivide l’orientamento, espresso anche a Sezioni Unite, in merito alla rilevanza formale e pubblicistica della posizione autoritativa, evidenziando che tale posizione era insussistente, in quanto i fatti erano avvenuti quando il (OMISSIS) non era piu’ il maestro della minore.

3. Va premesso che sul concetto di “abuso di autorita’” si registra una divergenza interpretativa in ordine alla rilevanza pubblicistica ovvero anche privatistica della posizione rivestita dall’autore.

3.1. Al riguardo, un primo orientamento, risalente ad una pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte, sostiene che l'”abuso di autorita’” di cui all’articolo 609 bis c.p., comma 1, presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico (Sez. U, n. 13 del 31/05/2000, PM, Rv. 216338, che ha escluso la configurabilita’ dell’abuso di autorita’ in un’ipotesi in cui l’agente aveva compiuto atti sessuali con un minore degli anni sedici che gli era stato affidato, nella sua qualita’ di insegnante privato, per ragioni di istruzione ed educazione ed ha conseguentemente ritenuto corretta la decisione del giudice di merito che aveva qualificato il fatto come atti sessuali con minorenne – articolo 609 quater c.p. – anziche’ come violenza sessuale – articolo 609 bis c.p.).

Piu’ recentemente e’ stato affermato che in tema di violenza sessuale, l’abuso di autorita’ rilevante ai sensi dell’articolo 609 bis c.p., comma 1 presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, che determina, attraverso la strumentalizzazione del potere esercitato, una costrizione della vittima a subire il compimento degli atti sessuali (Sez. 3, n. 16107 del 24/03/2015, M., Rv. 263333); l’abuso di autorita’ rilevante ai sensi dell’articolo 609 bis c.p., comma 1, presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, sostanzialmente dipendente dall’affidamento del soggetto passivo in ragione del pubblico ufficio ricoperto dall’agente e determina una costrizione al compimento degli atti sessuali (Sez. 4, n. 6982 del 19/01/2012, M., Rv. 251955, che ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di appello, in sede di rinvio, ha affermato la responsabilita’ di un professore, in ordine al reato di violenza sessuale aggravata dall’abuso di autorita’, ai danni di una studentessa).

In termini analoghi, si e’ sostenuto che l’espressione “abuso di autorita’” che costituisce, unitamente alla “violenza” o alla “minaccia”, una delle modalita’ di consumazione del reato previsto dall’articolo 609-bis c.p. non include la violenza sessuale commessa abusando della potesta’ di genitore o di altra potesta’ privata (Sez. 3, n. 2681 del 11/10/2011, dep. 2012, R., Rv. 251885, che, nell’escludere che possa intendersi per “autorita’” ogni posizione sovraordinata pubblicistica o privatistica, ha precisato che, a ritenere diversamente, resterebbe inapplicabile l’articolo 609-quater c.p., comma 2, che presuppone l’inapplicabilita’ delle ipotesi previste dall’articolo 609-bis c.p., tra cui rientra, appunto, anche quella di ogni atto sessuale commesso con abuso di autorita’).

Allo stesso orientamento va altresi’ ascritta Sez. 3, n. 32513 del 19/06/2002, P, Rv. 223101, secondo cui “la figura di violenza sessuale delineata all’articolo 609-bis c.p., comma 2, n. 1, centrata sull’induzione all’atto sessuale di persona in condizioni di inferiorita’ fisica o psichica, si distingue sia dalla fattispecie di costrizione mediante abuso di autorita’ (comma 1 della stessa norma), che da quella di atti sessuali compiuti con minori degli anni sedici ad opera dell’ascendente o di altri soggetti in rapporto qualificato con la persona offesa (articolo 609-quater c.p., comma 1, n. 2). L’abuso di autorita’ rilevante per l’articolo 609 bis c.p., comma 1 presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, sostanzialmente dipendente dall’affidamento del soggetto passivo in ragione del pubblico ufficio ricoperto dall’agente stesso (secondo la previsione dell’abrogato articolo 520 c.p.) e determina una costrizione al compimento degli atti sessuali, mentre nella figura delineata al comma 2, n. 1 della stessa norma manca una relazione siffatta e sussiste invece, per quanto viziato dalla condizione di inferiorita’, un consenso della vittima all’atto sessuale. Detto consenso ricorre anche nell’ipotesi di atti sessuali con minorenni da parte dei soggetti indicati all’articolo 609 quater c.p., comma 1, n. 2, ma tale ultima fattispecie prescinde dalla concreta soggezione della persona offesa, assegnando rilevanza al dato formale della relazione di parentela, di affidamento o di convivenza”.

3.2. Un secondo orientamento, manifestatosi piu’ di recente, attribuisce rilevanza, ai fini dell’integrazione dell’abuso di autorita’, anche alle posizioni di supremazia privatistica.

In tal senso, si e’ affermato che in tema di violenza sessuale, l’espressione “abuso di autorita’”, che costituisce, unitamente alla “violenza” o alla “minaccia”, una delle modalita’ di consumazione del reato previsto dall’articolo 609-bis c.p., ricomprende non solo le posizioni autoritative di tipo pubblicistico, ma anche ogni potere di supremazia di natura privata, di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali (Sez. 3, n. 49990 del 30/04/2014, G, Rv. 261594, in una fattispecie relativa a violenza sessuale commessa nei confronti di una dipendente con mansioni di segretaria mediante abuso dell’autorita’ derivante dalla posizione di datore di lavoro; in senso analogo, Sez. 3, n. 36704 del 27/03/2014, A., Rv. 260172).

L’espressione “abuso di autorita’” che costituisce, unitamente alla “violenza” o alla “minaccia”, una delle modalita’ di consumazione del reato previsto dall’articolo 609-bis, c.p. va intesa come supremazia derivante da autorita’, indifferentemente pubblica o privata, di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali (Sez. 3, n. 19419 del 19/04/2012, I., Rv. 252768).

Espressione del medesimo orientamento appaiono Sez. 3, n. 37135 del 10/04/2013, G, Rv. 256849, secondo cui “sussistono le circostanze aggravanti della minorata difesa e dell’abuso di autorita’ nel caso di atti sessuali posti in essere da un istruttore di arti marziali nei confronti dei suoi allievi minorenni”, e Sez. 3, n. 2119 del 03/12/2008, dep. 2009, M. A., Rv. 242306, secondo cui “con riferimento al reato di violenza sessuale nei confronti di minore infraquattordicenne, la posizione di convivenza dell’imputato con la madre del minore stesso puo’ rappresentare presupposto dell’abuso di autorita’”.

4. Occorre, dunque, procedere alla verifica della correttezza della qualificazione giuridica dei fatti, che sono stati inquadrati dalla sentenza di appello nel reato di cui all’articolo 609 quater, e dalla sentenza di primo grado nel reato di cui all’articolo 609 bis c.p.; con le relative conseguenze in termini di procedibilita’, a querela, nel primo caso, e d’ufficio nel secondo.

Al riguardo, giova evidenziare che l’articolo 609 bis c.p. sanziona, al comma 1, la violenza sessuale mediante costrizione (attraverso violenza, minaccia o abuso di autorita’), e, al secondo comma, mediante abuso delle condizioni di inferiorita’ fisica o psichica della vittima oppure attraverso inganno con sostituzione di persona.

L’articolo 609 quater c.p. equipara quoad poenam il compimento di atti sessuali con minorenne (nelle diverse ipotesi indicate nella norma) al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 609 bis c.p..

Le differenze sono notevoli, anche sotto il profilo della procedibilita’ dell’azione penale, in quanto gli atti sessuali compiuti in danno di minore degli anni diciotto sono procedibili d’ufficio se ricorrano le ipotesi previste dall’articolo 609 bis c.p., mentre a querela di parte nelle ipotesi previste dall’articolo 609 quater c.p., a meno che non ricorrano le condizioni indicate nell’articolo 609 septies c.p. (comma 2, n. 2).

L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale non evidenzia significative divergenze in ordine alla violenza sessuale commessa con violenza o minaccia; al contrario, per quella commessa con “abuso di autorita’” non si registra uniformita’ di interpretazione, essendo controverso se la norma faccia riferimento soltanto ai pubblici ufficiali oppure a tutti i soggetti che rivestano comunque una posizione di autorita’, sia essa pubblica o privata.

La dottrina e’ prevalentemente orientata nel ritenere che la nozione di “abuso di autorita’” debba essere intesa in senso lato e non restrittivo.

La questione, come si e’ in precedenza evidenziato, e’ stata oggetto di decisioni non sempre uniformi, e non sembra cristallizzata dalla sentenza delle Sezioni Unite che avevano ritenuto che “in tema di violenza sessuale, l’abuso di autorita’ di cui all’articolo 609 c.p., comma 1, presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico”, in quanto essa veniva affrontata soltanto marginalmente ed in via residuale; invero, il contrasto giurisprudenziale che le Sezioni Unite erano chiamate a risolvere riguardava il delitto di pornografia minorile di cui all’articolo 600 ter c.p., ed il motivo di ricorso del P.M. in ordine al diverso reato di cui all’articolo 609 bis c.p. riguardava la pretesa sussistenza dell’abuso di autorita’ anche quando l’agente “abusa delle condizioni di inferiorita’ fisica o psichica delle persona offesa” (deduzione ritenuta non pertinente ne’ fondata, non potendosi confondere l’abuso delle condizioni di inferiorita’ con l’abuso di autorita’). Infatti, soltanto in “chiusura” si osservava che, comunque, avendo la fattispecie di cui all’articolo 609 bis c.p., comma 1, sostituito quella prevista dagli articoli 519 e 520, si doveva concludere “che l’abuso di autorita’ previsto dalla norma vigente coincide con l’abuso della qualita’ di pubblico ufficiale di cui all’articolo 520 e, comunque, presuppone una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico”.

L’interpretazione “restrittiva” della nozione di “abuso di autorita’” veniva quindi fondata sulla ritenuta continuita’ normativa con l’abrogato articolo 520 c.p..

L’argomento non appare tuttavia decisivo, potendo piuttosto il raffronto tra le due norme condurre a conclusioni opposte.

Ritiene il Collegio che un’interpretazione letterale, storica e logico-sistematica della norma debba far ritenere che l’abuso di autorita’ comprenda qualsiasi forma di “supremazia” sia essa pubblica o privata.

4.1. Sotto il profilo letterale non puo’ non rilevarsi che l’espressione adoperata e’ la stessa utilizzata in relazione alle circostanze aggravanti comuni.

L’articolo 61 c.p., n. 11, prevede, infatti, che il reato e’ aggravato, quando il fatto e’ commesso con abuso di autorita’ o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni d’ufficio, di prestazioni d’opera, di coabitazione o di ospitalita’. La norma quindi non fa distinzione alcuna, riferendosi genericamente ad “autorita’”.

Del resto, la giurisprudenza non mostra incertezza su una interpretazione “lata” del dato normativo, riferito indistintamente ad autorita’ pubblica o privata che sia. Si e’ infatti affermato che l’abuso di relazioni di autorita’ previsto come circostanza aggravante dall’articolo 61 c.p., n. 11, riguarda principalmente l’autorita’ privata e presuppone l’esistenza di un rapporto di dipendenza tra il soggetto passivo ed il soggetto attivo del reato: ad esempio, quello intercorrente tra soggetto interdetto e tutore (Sez. 2, n. 45742 del 04/11/2003, Negro, Rv. 227618). Nella medesima ottica, nell’affermare che la circostanza aggravante comune prevista dall’articolo 61 c.p., n. 11 e’ compatibile con il reato di violenza sessuale in quanto la condotta di abuso di autorita’, contemplata dall’articolo 609 bis c.p., non e’ ricompresa nella predetta aggravante, e’ stata ritenuta corretta, in una fattispecie di violenza sessuale commessa da un medico ai danni di una paziente, la configurabilita’ dell’aggravante per aver il reo approfittato della fiducia della vittima in virtu’ del rapporto professionale che li legava (Sez. 3, n. 14837 del 04/03/2010, Cardinali, Rv. 246819).

Laddove il legislatore abbia inteso riferirsi ad una posizione autoritativa di tipo pubblicistico l’ha indicato espressamente; si pensi, ad esempio, all’articolo 608 c.p. (abuso di autorita’ contro arrestati o detenuti) che fa espresso riferimento al “pubblico ufficiale”.

4.2. Sotto il profilo storico, poi, un ulteriore indice interpretativo si ricava proprio dall’articolo 520 c.p. abrogato, che prevedeva come figura autonoma di reato la congiunzione carnale commessa con abuso della qualita’ di pubblico ufficiale. Il primo comma sanzionava “il pubblico ufficiale che, fuori dai casi preveduti nell’articolo precedente, si congiunge carnalmente con una persona arrestata o detenuta, di cui ha la custodia per ragioni del suo ufficio, ovvero con persona che e’ a lui affidata in esecuzione di un provvedimento dell’Autorita’ competente…”; il comma 2 affermava che “la stessa pena si applica se il fatto e’ commesso da un altro pubblico ufficiale, rivestito, per ragione del suo ufficio di qualsiasi autorita’ sopra taluna delle persone suddette”. La norma era, quindi, chiarissima nel ritenere che la congiunzione con “abuso di autorita’” non potesse che essere commessa da un pubblico ufficiale.

La L. 15 febbraio 1996, n. 66, nell’abrogare il capo 1 del titolo 9 del codice penale, ha attratto nell’ambito di tipicita’ dell’articolo 609 bis c.p., comma 1, le ipotesi della violenza e della minaccia (previste dall’abrogato articolo 519 c.p.) e l’ipotesi dell’abuso di autorita’ (prevista dal precedente articolo 520 c.p.).

Significativamente, pero’, con l’espressione “abuso di autorita’” non ha fatto piu’ alcun riferimento ad una posizione di preminenza di natura pubblicistica o comunque derivante da pubbliche funzioni.

E tale mancato riferimento non puo’ essere arbitrariamente ritenuto frutto di una mera “dimenticanza”, dovendosi, al contrario, ritenere che il legislatore abbia inteso sanzionare qualsiasi soggetto che, dotato di autorita’ pubblica o privata, abusi della sua posizione per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali.

Si e’ voluto, cioe’, far rientrare nella norma, ad evitare che rimanessero aree di impunita’, tutte quelle ipotesi in cui la vittima e’ costretta a subire atti sessuali contro la sua volonta’ o perche’ il suo consenso e’ viziato.

4.3. Del resto, una tale novazione legislativa sembra maggiormente coerente non soltanto con la ratio legislatoris dell’epoca, che ha inteso estendere la tutela penale delle compromissioni della liberta’ sessuale, ma altresi’ con il bene giuridico tutelato, che non e’ piu’ la “moralita’ pubblica e il buon costume” (Titolo 9, abrogato dalla L. n. 66 del 1996), bensi’ la “persona” (Titolo 11) e la “liberta’ personale” (Sezione 2); beni la cui offesa, nella nuova morfologia di tutela, prescinde, dunque, dalla rilevanza pubblicistica della posizione di autorita’.

Del resto, accedendo alla tesi pubblicistica della posizione di autorita’ si introdurrebbe surrettiziamente un elemento non richiesto dalla fattispecie penale, che e’ configurata come un reato comune, il cui autore puo’ essere “chiunque”; richiedere una posizione di autorita’ pubblica significherebbe far diventare la fattispecie di violenza sessuale, nel solo segmento della condotta abusiva, un reato proprio, il cui autore puo’ essere soltanto un soggetto che rivesta una qualifica soggettiva autoritativa.

Al contrario, proprio in ragione degli indici letterali, sistematici, storici e teleologici, va affermato che il concetto di autorita’ va inteso in senso lato, comprensivo di qualsiasi forma di strumentalizzazione del rapporto di supremazia.

4.4. Del resto, anche l’argomento secondo il quale l’abuso di autorita’ previsto dall’articolo 609 bis c.p. dovrebbe riguardare posizioni formali e pubblicistiche, in quanto, diversamente opinando, la fattispecie si sovrapporrebbe all’ipotesi prevista dall’articolo 609 quater c.p., comma 2, nella parte in cui da’ rilievo all’abuso dei poteri connessi alla posizione assunta nei casi di affidamento del minore (in tal senso, Sez. 3, n. 2681 del 11/10/2011, dep. 2012, R., Rv. 251885), non appare assorbente, ed appare anzi compromesso da un’inversione ermeneutica.

Al riguardo, infatti, l’articolo 609 quater c.p., comma 2, oltre a prevedere una clausola di riserva che rende comunque applicabile il reato di violenza sessuale nei casi di specialita’ (“fuori dei casi previsti dall’articolo 609 bis”), individua i seguenti autori del reato di atti sessuali con minorenne: “l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero alta persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore e’ affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza, che, con l’abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali…”.

Ebbene, gia’ la clausola di riserva regola l’eventuale concorso apparente di norme, nel senso che la fattispecie applicabile, in caso di sovrapposizione, o meglio, di astratta qualificazione multipla, e’ l’articolo 609 bis c.p.; in tal senso rendendo non condivisibile l’argomento sistematico adoperato.

Inoltre, va evidenziato che mentre l’articolo 609 bis descrive la modalita’ della condotta come “abuso di autorita’”, l’articolo 609 quater c.p., comma 2, descrive la modalita’ della condotta come “abuso dei poteri”; nell’un caso, dunque, una strumentalizzazione della dimensione soggettiva dell’autorita’, nell’altro caso una strumentalizzazione della dimensione oggettiva, funzionale, dei poteri connessi alla posizione.

5. La sentenza impugnata va dunque annullata in ordine al profilo della qualificazione giuridica ed al conseguente regime di procedibilita’ applicato.

Invero, pur non essendo piu’ l’insegnante della minore, nel frattempo passata a frequentare le scuole medie, nondimeno e’ emerso che il primo atto sessuale e’ avvenuto all’interno della scuola ove l’imputato insegnava; la minore si era recata dall’uomo in veste di insegnante, per sottoporre alla sua attenzione una ricerca, e questi, dopo aver interrotto le lezioni curriculari, l’ha condotta in una sala dell’istituto scolastico, ed ha compiuto gli atti sessuali descritti nell’imputazione e nella stessa sentenza.

5.1. Ebbene, va innanzitutto rilevato che il primo atto sessuale e’ stato compiuto da un pubblico funzionario nell’esercizio delle proprie funzioni ipotesi che, ai sensi dell’articolo 609 septies c.p., comma 4, n. 3, e’ procedibile d’ufficio -, in quanto l’imputato stava svolgendo i propri compiti istituzionali, interrompendoli proprio per approfittare della ragazzina; e, secondo la ricostruzione della sentenza impugnata, la qualita’ rivestita dall’imputato ha agevolato la commissione del reato, quantomeno sotto il profilo logistico, avendo egli approfittato della posizione di supremazia nell’ambito scolastico, ottenendo la disponibilita’ riservata di un locale ove compiere gli abusi.

In tal senso, si e’ espressa la giurisprudenza costante di questa Corte: Sez. 3, n. 6819 del 27/11/2014, dep. 2015, R, Rv. 262525: “In tema di reati contro la liberta’ sessuale, e’ configurabile un’ipotesi di procedibilita’ d’ufficio ai sensi dell’articolo 609-septies c.p., comma 4, n. 3, nel caso in cui i delitti di violenza sessuale semplice o aggravata e di atti sessuali con minorenne sono commessi da un collaboratore scolastico (o bidello) nell’esercizio delle proprie funzioni, trattandosi di un incaricato di pubblico servizio in considerazione del rapporto organico esistente con l’istituzione scolastica”; Sez. 3, n. 3637 del 05/11/2013, dep. 2014, C, Rv. 258926: “In materia di reati sessuali, la procedibilita’ di ufficio nel caso previsto dall’articolo 609 septies c.p., comma 4, n. 3, sussiste tutte le volte in cui la qualita’ di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio abbia agevolato la commissione del delitto attraverso il condizionamento o il timore suscitato nella persona offesa, non essendo invece necessario che l’abuso sia avvenuto durante l’espletamento, in senso tecnico, delle funzioni demandate al pubblico ufficiale”; Sez. 3, n. 45064 del 19/09/2008, Parenza, Rv. 241778: “In tema di reati sessuali, la qualita’ di pubblico ufficiale o d’incaricato di pubblico servizio assume rilevanza ai fini della procedibilita’ d’ufficio (articolo 609 septies c.p., comma 4, n. 3) solo nei casi in cui tale qualita’ si ponga in relazione diretta con la condotta criminosa, cio’ che si verifica quando il reato e’ commesso nell’esercizio delle funzioni pubblicistiche ovvero quando, pur collocandosi il comportamento criminoso fuori dall’esercizio di tali funzioni, tale qualita’ abbia agevolato in modo diretto la commissione del reato”).

5.2. In secondo luogo, la sentenza va annullata in quanto procede ad una riqualificazione del fatto aderendo alla tesi della rilevanza pubblicistica della posizione di supremazia; tuttavia, come in precedenza evidenziato (4), l’autorita’ esercitabile con modalita’ abusive, e dunque costrittive (ai fini dell’integrazione del reato di violenza sessuale), e’ non soltanto quella derivante da un potere legale – come desumibile nella diversa ipotesi dell'”abuso dei poteri” prevista dall’articolo 609 quater c.p., comma 2, -, ma altresi’ quella proveniente da una autorevolezza derivante da superiorita’ intellettuale, da competenza, da una posizione soggettiva di preminenza (in tal senso, ad esempio, Sez. 3, n. 14837 del 04/03/2010, Cardinali, Rv. 246819 ha ritenuto corretta, in una fattispecie di violenza sessuale commessa da un medico ai danni di una paziente, la configurabilita’ dell’abuso di autorita’, nonche’ dell’aggravante, per aver il reo approfittato della fiducia della vittima in virtu’ del rapporto professionale che li legava).

E tale posizione non puo’ essere esclusa nella figura dell’ex insegnante al quale la minore si rivolga, pur sempre nel contesto educativo e scolastico.

5.3. Infine, in sede di rinvio la Corte non potra’ altresi’ omettere di considerare la possibilita’ che la fattispecie concreta possa essere qualificata come violenza sessuale per induzione, in considerazione della giovanissima eta’ (11 anni) della ragazzina (recte, bambina), e della notevolissima differenza di eta’ (43 anni) con l’autore (di 54 anni) (ex multis, Sez. 3, n. 38787 del 23/06/2015, P, Rv. 264698: “L’induzione a compiere o a subire atti sessuali (articolo 609 bis c.p., comma 2, n. 1) si realizza quando, con un’opera di persuasione sottile e subdola, l’agente spinge, istiga o convince la persona che si trova in stato di inferiorita’ ad aderire ad atti sessuali che diversamente non avrebbe compiuto”).

6. Va infine evidenziato, con riferimento al secondo motivo di ricorso, che le situazioni di affidamento rilevanti ai sensi dell’articolo 609 septies c.p., comma 4, n. 2, e che fondano la procedibilita’ d’ufficio anche nell’ipotesi di atti sessuali con minorenni, concernono qualsiasi rapporto fiduciario, anche temporaneo o occasionale, che si instaura tra affidante ed affidatario.

In tal senso si e’ espressa costantemente la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la condizione di affidamento per ragioni di educazione ed istruzione prevista per il reato di atti sessuali con minorenne (articolo 609-quater c.p., comma 1, n. 2) attiene a qualunque rapporto fiduciario, anche temporaneo o occasionale, che si instaura tra affidante ed affidatario (Sez. 3, n. 24342 del 17/02/2015, T, Rv. 264116, che ha ritenuto che correttamente la sentenza impugnata avesse giudicato sussistente la condizione di affidamento in relazione a condotte poste in essere, per la prima volta, al termine di una cena sociale, tenutasi fra coloro che frequentavano la palestra presso la quale lo stesso imputato insegnava, in occasione di un accompagnamento da questi effettuato su richiesta della madre della vittima, e proseguite poi nell’abitazione del medesimo, presso il quale la minore si recava, espressamente autorizzata dalla genitrice, per ricevere ripetizioni di materie scolastiche); in tema di reati sessuali, la condizione di affidamento per ragioni di educazione e istruzione prevista per il reato di atti sessuali con minorenne di cui all’articolo 609-quater c.p., comma 1, n. 2, non e’ riferibile soltanto all’ambito scolastico, potendo configurarsi ogni qual volta il titolo dell’affidamento, al pari degli altri contemplati dalla norma (cura, vigilanza e custodia), determina l’instaurazione di un rapporto fiduciario che pone l’agente in una posizione di preminenza e di autorita’ morale, dovuta al ruolo ricoperto (Sez. 3, n. 12222 del 01/07/2014, dep. 2015, G, Rv. 262854, in relazione ad atti sessuali commessi da istruttore ippico nei confronti di allieva minorenne a lui affidata).

Con particolare riferimento alla posizione dell’insegnante, e’ stato affermato che la condizione di affidamento per ragioni di istruzione, di vigilanza o di custodia prevista per il reato di atti sessuali con minorenne (articolo 609-quater c.p., comma 1, n. 2) puo’ avere carattere temporaneo o occasionale, potendo configurarsi anche quando il soggetto attivo non sia l’insegnante diretto del minore, ma appartenga comunque alla stessa struttura scolastica, all’interno della quale venga a diretto contatto con la vittima in ragione dell’incarico di svolgere lezioni o sostituzioni nelle varie classi (Sez. 3, n. 27282 del 14/03/2012 – dep. 10/07/2012, G., Rv. 253053), e che, in tema di atti sessuali con minore infrasedicenne, l’affidamento per ragioni di istruzione presuppone che l’agente, anche se non insegnante diretto del minore, venga comunque a contatto con quest’ultimo in ambito scolastico e in ragione della docenza (Sez. 3, n. 47220 del 28/06/2012, P., Rv. 254066).

Ebbene, nel caso in esame, dalla ricostruzione dei fatti offerta dalla sentenza impugnata risulta che l’imputato non soltanto era stato, fino a qualche mese prima dell’inizio degli abusi, insegnante della bambina alle scuole elementari, ma che il contatto era avvenuto proprio in ambito scolastico ed in ragione della docenza, essendosi la minore recata dal (OMISSIS) per mostrargli una ricerca; e, oltre all’affidamento istituzionale, risulta che anche i genitori della minore avessero, seppur saltuariamente, affidato la figlia all’ex insegnante, che si era offerto – in maniera evidentemente strumentale – di aiutarla con i compiti.

7. Va dunque annullata la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Firenze per nuovo esame sul punto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Firenze.

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