Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8 agosto 2016, n. 3539

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Sommario

Nel processo amministrativo l’emanazione di un ulteriore provvedimento di riesame a seguito di un’ordinanza cautelare, non determina la cessazione della materia del contendere, salvo che non risulti che l’amministrazione abbia inteso spontaneamente adeguarsi al dictum giudiziale

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 8 agosto 2016, n. 3539

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2667 del 2007, proposto da:
Pe. Pa., rappresentato e difeso dall’avvocato Mi. Tr., con domicilio eletto presso Ba. Ba., in Roma, via (…);
contro
Comunità (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. La., Ga. Pa. e Ma. An., con domicilio eletto presso Le. Fi., in Roma, piazza (…);
nei confronti di
An. To., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania – Salerno, Sezione II, n. 00440/2006, resa tra le parti, concernente selezione pubblica per l’avviamento al lavoro.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per la parte appellata l’avvocato Ga. Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. Pa. Pe. ha partecipato alla selezione pubblica per l’avviamento al lavoro di 64 operai idraulico-forestali, bandita dalla Comunità (omissis) in data 18 dicembre 1998.
Utilmente posizionatosi nella graduatoria redatta all’esito delle operazioni selettive, il sig. Pe. è stato invitato a presentare tutta la documentazione necessaria per la formalizzazione del rapporto.
Sennonché, con nota 18 novembre 2003, n. 11245, il responsabile del procedimento, ha operato una decurtazione sul punteggio originariamente attribuitogli pari a 35 punti: trenta per il carico familiare e cinque per la qualifica specialistica (questi ultimi, a seguito delle osservazioni dell’interessato sono stati, poi, nuovamente attribuiti).
Ritenendo la decurtazione subita illegittima, il Sig. Pe. ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Salerno, col quale, oltre al citato provvedimento n. 11245 del 2003, ha impugnato: la graduatoria definitiva, nella quale il ricorrente è collocato in posizione non utile; il provvedimento che l’ha approvata; il provvedimento di decurtazione del punteggio; il verbale della Commissione esaminatrice del 30 giugno 2003, n. 2.
Il ricorrente ha, inoltre, domandato l’accertamento del diritto ad essere reinserito in graduatoria in posizione utile e, in via subordinata, la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.
Il gravame è stato, successivamente, integrato da motivi aggiunti.
L’adito Tribunale, con sentenza 7 aprile 2006, n. 440, ha dichiarato il ricorso ed i motivi aggiunti improcedibili, tenuto conto che il ricorrente non ha adempiuto all’onere di integrare il contradditorio nei confronti dei controinteressati (ovvero coloro che sarebbero stati sopravanzati in caso di accoglimento del gravame) posto a suo carico con ordinanza collegiale 23 dicembre 2005, n. 3061.
Avverso la sentenza, ritenuta erronea e ingiusta, il sig. Pe. ha proposto appello.
Per resistere al gravame si è costituita in giudizio l’amministrazione appellata.
Con successive memorie le parti hanno meglio precisato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2016, la causa è passata in decisione.
In via pregiudiziale occorre pronunciare sull’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione appellata con le note d’udienza depositate in giudizio in data 25 maggio 2016.
Secondo l’art. 9 del c.p.a., in primo grado il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio, mentre ciò è inibito nel giudizio di impugnazione, nel corso del quale, per essere ammissibile, l’eccezione deve formare oggetto di uno specifico motivo d’appello avverso il capo della pronuncia impugnata, che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione (così sancendo l’irrilevanza della semplice eccezione formulata in memoria).
La norma ha, quindi, esplicitamente introdotto anche nel processo amministrativo, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado.
Nel caso che occupa, l’impugnata sentenza ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso dopo aver constatato che il ricorrente non aveva adempiuto all’onere di integrare il contradditorio dato con ordinanza collegiale n. 3061 del 2005.
Evidentemente una tale pronuncia presuppone positivamente risolta la questione a monte e logicamente presupposta, in ordine alla sussistenza della giurisdizione.
Ne consegue che il giudice di prime cure, nel pronunciarsi sulla detta questione di rito, ha implicitamente ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia de qua e l’amministrazione, per evitare il formarsi della acquiescenza su tale implicita pronuncia, avrebbe dovuto proporre apposito appello incidentale, invece di limitarsi a sollevare la questione con semplice memoria (Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2013 n. 703)
L’eccezione è, quindi, inammissibile.
L’appello va, dunque, esaminato nel merito.
Preliminarmente occorre rilevare che, con memoria depositata in data 23 maggio 2016, l’appellante, premesso di aver ottenuto l’assunzione in servizio come operaio idraulico forestale stagionale fin dal 2004, ha chiesto una pronuncia di cessata materia del contendere in ordine alla domanda impugnatoria, dichiarando di aver ancora interesse alla definizione dell’appello finalizzata ad ottenere una condanna generica dell’amministrazione appellata al risarcimento dei danni.
La richiesta di una pronuncia che accerti la cessazione della materia del contendere non può essere accolta, atteso che, per pacifica giurisprudenza, nel processo amministrativo l’emanazione di un ulteriore provvedimento di riesame a seguito di un’ordinanza cautelare, non determina la cessazione della materia del contendere, salvo che non risulti che l’amministrazione abbia inteso spontaneamente adeguarsi al dictum giudiziale (fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 222; Sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5801).
Nel caso di specie, come emerge dalla delibera della Giunta esecutiva della Comunità appellata 13 ottobre 2004, n. 168, depositata in giudizio, l’assunzione del sig. Pe. è stata disposta sulla base della “ravvisata necessità e opportunità di prendere atto… dell’ordinanza (di sospensione) del Consiglio di Stato n. 2729/2004” e dal provvedimento non si traggono elementi certi per ritenere che l’amministrazione abbia così deciso sua sponte e non perché tenuta ad ottemperare alla disposta misura cautelare.
Può ora procedersi all’esame dei prospettati mezzi di gravame con i quali l’appellante deduce che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente ritenuto che:
a) fosse stata gravata la graduatoria del 2003, mentre il ricorso aveva ad oggetto solo la nota del responsabile del procedimento che aveva modificato il punteggio;
b) sussistesse una graduatoria diversa da quella approvata prima della avversata decurtazione, che invece era l’unica approvata, pubblicata ed efficace e nella quale il sig. Pe. figurava collocato al sesto posto;
c) alla luce dell’operata decurtazione di punteggio l’adeguamento della graduatoria, fosse un adempimento meramente formale, mentre invece, avendo il responsabile del procedimento modificato la posizione di tantissimi concorrenti, per le più svariate ragioni, sarebbe occorsa una espressa modifica della graduatoria già approvata, modifica senza la quale non era possibile per l’appellante individuare coloro che sarebbero stati sopravanzati in caso di accoglimento del suo ricorso;
d) il sig. Pe. fosse in grado di individuare, mediante l’uso dell’ordinaria diligenza, chi fossero i controinteressati a cui notificare il ricorso;
e) l’appellante fosse l’unico concorrente cui è stato modificato il punteggio mentre così non è, per cui è stato sconvolto l’ordine della graduatoria approvata senza stabilirne uno nuovo;
f) la scelta di notificare il ricorso al sig. An. To. costituisse prova dell’esistenza di una graduatoria “di fatto”, mentre, invece, non è stata mai formata una graduatoria diversa da quella approvata prima della disposta decurtazione del punteggio e il ricorso è stato notificato a costui solo perché era uno dei concorrenti inclusi in graduatoria.
Le doglianze così sinteticamente riassunte si prestano ad una trattazione congiunta e vanno tutte respinte.
L’adito Tribunale amministrativo ha, infatti, correttamente rilevato che la modifica dei punteggi di alcuni concorrenti disposta dall’amministrazione, a seguito della verifica compiuta dopo l’approvazione della graduatoria: non è potuta restare “senza effetti su quella già approvata… In tale ottica, l’adeguamento della graduatoria (nel senso della ricollocazione in essa del ricorrente, sulla base del punteggio definitivamente riconosciuto come spettantegli) rappresenta un adempimento meramente formale e ricognitivo del provvedimento teso a modificare in peius il punteggio originario: da un punto di vista sostanziale, invece, la sua posizione nella predetta graduatoria, e quindi la misura in cui egli può aspirare al conseguimento del bene della vita perseguito, deve ritenersi determinata alla luce del punteggio risultante dalla predetta operazione di verifica.
Se così è, ne viene che i controinteressati, rispetto al ricorso in esame, devono essere identificati in coloro che, per effetto del provvedimento di revisione del punteggio originariamente attribuito al ricorrente, hanno visto rafforzata l’aspettativa di assunzione (ovvero, quantomeno, in colui che, in conseguenza della retrocessione del ricorrente, è rientrato nel numero dei primi otto graduati ai quali, come si è già detto, era inizialmente limitata l’assunzione): ciò che il Tribunale ha affermato con l’ordinanza n. 3061/2005, con la quale è stata appunto disposta l’integrazione del contraddittorio “nei confronti di tutti i soggetti collocati, nella graduatoria impugnata, in posizione più favorevole del ricorrente e che, per effetto dell’eventuale accoglimento del ricorso, si troverebbero posposti al suddetto”.
In concreto, se si considera che il ricorrente era inizialmente collocato in sesta posizione, con punti 75, e che la riduzione (a 45) dei punti spettanti ha comportato il suo slittamento dopo la trentaquattresima posizione, l’integrazione del contraddittorio, nei termini precisati dal Tribunale, sarebbe dovuta avvenire nei confronti di tutti i concorrenti compresi, per effetto dell’impugnato provvedimento di decurtazione del punteggio, tra la sesta posizione (già occupata dal ricorrente) ed appunto la trentaquattresima”.
La trascritta motivazione regge alle critiche mosse dall’appellante.
Ed invero, il fatto che l’impugnazione fosse rivolta soltanto contro l’atto di revisione del punteggio e non nei confronti della graduatoria, è irrilevante ai fini di causa, in quanto il provvedimento di variazione dei punteggi è, comunque, di per sé idoneo ad alterare il posizionamento dei concorrenti determinato dai punti ottenuti, per cui la sua impugnazione ha come contraddittori necessari coloro che vedrebbero nuovamente modificata in peggio la propria posizione per effetto di un eventuale annullamento dello stesso.
Per identiche ragioni non ha alcuna rilevanza il fatto che non sia stata formata una nuova graduatoria, né rileva appurare se l’approvazione di una nuova graduatoria che recepisse i dati delle intervenute modifiche fosse o meno un adempimento necessario.
Contrariamente a quanto l’appellante sostiene erano, inoltre, facilmente individuabili i controinteressati nei cui confronti, in base all’ordinanza collegiale n. 3061 del 2005, occorreva integrare il contradditorio.
La detta ordinanza stabiliva che il gravame fosse notificato a “tutti i soggetti collocati nella graduatoria impugnata in posizione più favorevole del ricorrente e che, per effetto dell’eventuale accoglimento del ricorso, si troverebbero posposti al suddetto”.
All’ordine stabilito nella detta graduatoria (l’unica formalmente approvata) – indipendentemente dal fatto che la stessa fosse stata o meno impugnata – avrebbe dovuto fare riferimento il sig. Pe. per individuare i concorrenti a cui estendere la notifica del ricorso, come ben osservato dal giudice di prime cure.
A fronte delle precise indicazioni contenute nella ricordata ordinanza collegiale circa i soggetti nei cui confronti integrare il contradditorio, la circostanza che fosse stato revisionato anche il punteggio di altri concorrenti, risulta del tutto irrilevante ai fini di causa.
Il ricorso va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La particolarità della questione affrontata giustifica l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Sandro Aureli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore