Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 29 luglio 2016, n. 3444

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Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 29 luglio 2016, n. 3444

In materia di autorizzazioni paesaggistiche l’art. 159 d.lgs. n. 42/2004 ha introdotto una forma partecipativa che si discosta dal quadro delle formalità contemplate dalla legge generale sul procedimento amministrativo, ponendo l’obbligo della comunicazione a carico di un’amministrazione differente da quella tenuta a provvedere

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 29 luglio 2016, n. 3444

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3244 del 2010, proposto da:

Pr. Li., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ma., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge, in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA, SEZIONE I, n. 00518/2009, resa tra le parti e concernente: annullamento soprintendentizio di un’autorizzazione per la ristrutturazione e l’ampliamento di un fabbricato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Ministero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e udito, per le parti presenti, l’avvocato dello Stato Pa. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per la Basilicata dichiarava inammissibile il ricorso n. 475 del 2005, proposto da Pr. Li. avverso il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio della Basilicata del 26 maggio 2005, recante l’annullamento del provvedimento del Comune di (omissis) n. 33 del 30 marzo 2005, con il quale, ai sensi dell’art. 159 d.lgs. n. 42/2004, il ricorrente era stato autorizzato a ristrutturare ed ampliare un fabbricato da adibire a civile abitazione sito nella località (omissis) in territorio comunale di (omissis), in area dichiarata di notevole interesse pubblico (ai sensi della l. n. 1497/1939) con d.m. 18 aprile 1985.

L’impugnato provvedimento aveva annullato l’autorizzazione comunale, ritenendola priva di motivazione in ordine alle ragioni di compatibilità dell’intervento con il contesto ambientale e rilevando testualmente che “il progetto prevede la realizzazione di un fabbricato civile, sostanzialmente uguale a quello proposto in un precedente nulla-osta già oggetto di annullamento in quanto la realizzazione del fabbricato avviene attraverso il recupero volumetrico di ruderi dallo scarso significato urbanistico e dalla improbabile destinazione residenziale in un’area in cui non è dimostrata la possibilità del cambio di destinazione d’uso né con riferimento allo strumento urbanistico vigente, né di conseguenza con riferimento al Piano Paesistico, utilizzando tipologie dissonanti con il contesto ambientale circostante”.

Il T.a.r. basava la statuizione di inammissibilità sul centrale rilievo della natura meramente confermativa dell’atto impugnato, in quanto, per un verso, il medesimo intervento edilizio a suo tempo era già stato autorizzato con provvedimento comunale n. 97 del 21 ottobre 2004, annullato dalla Soprintendenza con decreto del 16 dicembre 2004 (non impugnato) sulla base delle medesime motivazioni addotte a suffragio dell’atto successivo impugnato nella presente sede, e, per altro verso, la proposta progettuale presentata all’indomani del menzionato primo decreto soprintendentizio non apportava variazione alcuna rispetto a quella precedente, con conseguente mera reiterazione, nel secondo decreto di annullamento, della precedente valutazione rimasta inoppugnata.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originario ricorrente, censurando l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., non si versava in fattispecie di atto meramente confermativo, bensì di atto annullatorio basato su una nuova istruttoria e vertente su una proposta progettuale diversa da quella oggetto del provvedimento comunale n. 97 del 21 ottobre 2004, annullato con il decreto del 16 dicembre 2004.

Per il resto, l’appellante riproponeva tutti i motivi di primo grado, in particolare la violazione delle garanzie partecipative, l’eccesso di potere per carenza d’istruttoria, la violazione del principio del giusto procedimento, l’incompetenza sotto il profilo che all’epoca dell’adozione dell’atto impugnato sarebbe stata attribuita alla “struttura centrale” del Ministero e non alla sua articolazione periferica (Soprintendenza), la violazione degli artt. 159 d.lgs. n. 42/2004 e 3 l. n. 241/1990, nonché l’eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, illogicità, arbitrarietà e sviamento, con particolare riguardo al travalicamento dei limiti del sindacato di legittimità che segna i confini del potere annullatorio ex art. 159 d.lgs. n. 42/2004.

L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado, con ogni conseguenza di legge.

3. Si costituiva in giudizio l’appellata amministrazione statale con comparsa di stile, resistendo.

4. All’udienza pubblica del 7 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello è fondato.

5.1. Merita, in particolare, accoglimento il motivo d’appello dedotto avverso la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado sul presupposto della natura meramente confermativa dell’atto impugnato in prima istanza.

5.1.1. In linea di diritto, si osserva che secondo il consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnare nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, poiché già il solo esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo, come tale idoneo a dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.

Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame, si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (v. su tali principi, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 758; Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6014).

5.1.2. Ebbene, applicando le enunciate coordinate ermeneutiche alla fattispecie sub iudice, ad un attento esame della documentazione procedimentale acquisita al giudizio deve escludersi che l’atto soprintendentizio impugnato in primo grado fosse da qualificare come meramente confermativo di quello del 16 dicembre 2004.

Infatti, il procedimento in cui s’innesta l’impugnato atto del 26 maggio 2005 verte su una nuova proposta progettuale ed ha, dunque, sotto un profilo giuridico-formale, un oggetto diverso da quello definito nella pregressa sede procedimentale, mentre la valutazione circa la sostanziale identità, o meno, della nuova proposta progettuale con quella pregressa, attiene al merito delle determinazioni delle amministrazioni preposte alla (co)gestione del vincolo paesaggistico, nel senso che siffatta valutazione costituisce, di per sé, un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, incompatibile con la natura di atto meramente confermativo.

Inoltre, nel nulla-osta paesaggistico comunale n. 33 del 30 marzo 2005 annullato dalla Soprintendenza, adottato sulla nuova istanza presentata dal privato il 17 gennaio 2015, si dà espressamente atto del parere favorevole della commissione comunale per la tutela dell’ambiente del 29 marzo 2005, del seguente tenore letterale: “La Commissione Ambientale, esaminata la pratica, esprime parere ambientale favorevole poiché la nuova proposta progettuale riproduce una tipologia architettonica consolidata e rispetta altresì le prescrizioni date dalla Commissione nella seduta del 15.10.04 verbale n° 6. L’intervento è altresì compatibile con quanto disposto dal vigente P.T.P. (zona (omissis)) poiché in tale area [sono; n. d.e.] possibili interventi comportanti nuove tipologia urbane”.

Risulta palese, da quanto sopra, che le valutazioni espresse dall’amministrazioni comunale in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica – a loro volta costituenti oggetto del sindacato esercitato dalla Soprintendenza nell’atto impugnato in primo grado – poggiano su una nuova attività istruttoria, attraverso l’acquisizione di un nuovo parere della commissione comunale ambientale, ed implicano una complessiva rivalutazione dei presupposti in fatto e in diritto sottesi alla vicenda sottoposta all’esame dell’amministrazione comunale.

5.1.3. Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., l’atto impugnato in primo grado deve ritenersi passibile di autonoma impugnativa, sicché s’impone la riforma della gravata declaratoria d’inammissibilità.

5.2. Esulando la presente fattispecie processuale dalle ipotesi tassative di annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice (ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.), il ricorso di primo grado e i relativi motivi, qui espressamente riproposti, devono, quindi, essere esaminati nel merito.

5.2.1. Infondate sono le censure di ordine procedimentale, compreso il dedotto vizio di incompetenza della Soprintendenza [anziché delle “strutture centrali” (v. così, testualmente, il ricorso in appello e gli ivi riproposti motivi di primo grado) del Ministero per i beni e le attività culturali], in quanto:

– l’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42/2004, nel testo precedente le modifiche apportate dal d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 – ossia, nel testo vigente al momento di adozione dell’atto soprintendentizio impugnato in primo grado -, attribuiva il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica bensì al “Ministero”, ma tale locuzione va rapportata alla complessiva struttura ministeriale, nelle sue articolazioni centrali e periferiche, dunque comprensive degli organi periferici soprintendentizi (v. in tal senso, sostanzialmente, Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7985);

– la sostituzione, nel testo del citato comma 3 come novellato dal d.lgs. n. 157/2006, della parola “Ministero” con la parola “soprintendenza”, costituisce una specificazione degli organi competenti, nell’ambito della complessiva struttura ministeriale, ad esercitare il potere annullatorio, individuandoli negli organi periferici soprintendentizi, ma non significa che, in precedenza, a quest’ultimi, fosse precluso l’esercizio di tale potere, rientrando gli stessi nella struttura complessiva del “Ministero”, contemplata, con previsione più generale, dalla disposizione previgente.

– non sussiste pertanto il dedotto vizio di incompetenza in capo alla Soprintendenza.

Né è ravvisabile la dedotta violazione delle garanzie partecipative, poiché, secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato in materia di autorizzazioni paesaggistiche (v., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4481), l’art. 159 d.lgs. n. 42/2004 ha introdotto una forma partecipativa che si discosta dal quadro delle formalità contemplate dalla legge generale sul procedimento amministrativo, ponendo l’obbligo della comunicazione a carico di un’amministrazione differente da quella tenuta a provvedere. L’art. 159, inoltre, non contiene alcun richiamo alle forme e ai contenuti previsti dagli artt. 7 ss. l. n. 241/1990, ma sancisce espressamente l’equipollenza all’avviso partecipativo della mera comunicazione dell’avvenuta trasmissione del provvedimento autorizzatorio al competente organo statale.

Ne consegue la manifesta infondatezza della dedotta violazione degli artt. 7 ss. L. n. 241/1990.

5.2.2. Meritano, invece accoglimento i riproposti motivi del ricorso di primo grado, con i quali si deducono i vizi di violazione dell’art. 159 d.lgs. n. 42/2004 per travalicamento dei limiti del sindacato di legittimità posti al potere annullatorio dell’amministrazione statale e di eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione.

Infatti, premesso che il potere statale di annullamento dei nulla-osta paesaggistici di cui all’art. 159 d.lgs. n. 42/2004 non è espressione di un potere di riesame nel merito del provvedimento adottato dalla regione o dall’ente dalla stessa delegato, bensì di un potere di annullamento d’ufficio, per motivi di legittimità, dell’atto autorizzatorio reso dall’ente regionale o delegato (v., in tal senso, la giurisprudenza pacifica di questo Consiglio di Stato), con riguardo alla fattispecie concreta sub iudice s’impongono le seguenti considerazioni:

– per un verso, l’autorizzazione comunale n. 33 del 30 marzo 2005, attraverso il richiamo per relationem al parere della commissione comunale ambientale, contiene una motivazione adeguata, seppure succinta, circa la compatibilità paesaggistica dell’opera – costituita da un intervento di ristrutturazione ed ampliamento di un fabbricato fatiscente con annesso giardino al fine di adibirlo ad uso di civile abitazione e adeguarlo alle prescrizioni igienico-sanitarie (v. documentazione fotografica in atti e consulenza tecnica di parte prodotta dall’odierno appellante, da cui, peraltro, emerge che il fabbricato, proprio per il suo attuale stato di fatiscenza, costituisce vero e proprio detrattore ambientale, e che l’intervento è teso ad ovviarvi) -, ponendo in rilievo l’aderenza della proposta progettuale alla consolidata tipologia architettonica locale, il rispetto delle prescrizioni impartite dalla commissione comunale ambientale nella seduta del 15 ottobre 2004 e la conformità alle previsioni del Piano territoriale paesistico, sicché deve escludersi che il nulla-osta comunale fosse inficiato dal vizio di difetto di motivazione rilevato nell’impugnato atto di annullamento soprintendentizio;

– per altro verso, l’atto di annullamento della Soprintendenza (v. il centrale passaggio motivazionale citato sopra sub 1.) si risolve in un sostanziale riesame complessivo delle valutazioni compiute dall’ente comunale tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, così eccedendo i limiti del sindacato di legittimità posti al potere ministeriale di annullamento ex art. 159 d.lgs. n. 42/2004.

A ciò si aggiunge che il gravato atto soprintendentizio si fonda, a sua volta, su una motivazione apodittica circa l’asserita impossibilità del cambio di destinazione d’uso, peraltro attinente a profili urbanistico-edilizi piuttosto che ad aspetti paesaggistici, talché l’atto impugnato incorre esso stesso nel vizio di carenza d’istruttoria e di motivazione, erroneamente rilevato con riguardo al nulla-osta comunale.

5.3. Per le esposte ragioni, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’appellata sentenza, s’impone l’accoglimento del ricorso di primo grado, con sequela di annullamento dell’impugnato atto soprintendentizio.

Resta assorbita ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 3244 del 2010), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli – Presidente FF

Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore

Marco Buricelli – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

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