Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 1 agosto 2016, n. 3451

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Sommario

La disposizione di cui all’art. 79, comma 5, cod. contratti pubblici, va coordinata con le regole generali in materia di termine per proporre ricorso, ed in particolare con la «conoscenza» cui si riferisce l’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo. Questo orientamento è stato condiviso dalla Corte di Giustizia, la quale ha stabilito che l’art. 120 deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 citato, ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.

 

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 1 agosto 2016, n. 3451

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3151 del 2016, proposto da:
Ed. Re. Gr. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ve., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Re. e Ma. Fe., con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, via (…);
nei confronti di
It. s.r.l. Co. Ge., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vi. Do. e Lu. Ma., con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE II, n. 357/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto dei lavori di realizzazione della “cittadella delle bocce”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della It. s.r.l. Co. Ge.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ve., Ma. Ca., su delega dell’avvocato Gi. Re., e Pa. Ca., su delega dell’avvocato Lu. Ma.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ed. Re. Gr. s.r.l. impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte gli atti della procedura ex art. 122, comma 7, cod. contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 indetta dal Comune di (omissis) per l’affidamento in appalto dei lavori di realizzazione dell’iniziativa denominata “La cittadella delle bocce”, aggiudicata alla It. s.r.l. Co. Ge. in virtù del maggior ribasso offerto (aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento in data 7 dicembre 2015, pubblicato sull’albo pretorio del Comune a decorrere dal 9 dicembre successivo e comunicato dalla ricorrente con nota ad essa pervenuta l’11 gennaio 2016).
La ricorrente deduceva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere indicato nella propria offerta economica i costi aziendali per la sicurezza.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo dichiarava il ricorso irricevibile.
Ciò sul rilievo che con messaggio di posta elettronica certificata ricevuto il 21 dicembre 2015 a riscontro all’istanza di accesso agli atti della procedura della Ed. Re. Gr., quest’ultima era venuta a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, della copia integrale della domanda di partecipazione e dell’offerta della controinteressata, mentre il ricorso era stato presentato solo il 25 gennaio 2016, quando il termine decadenziale di 30 giorni dall’acquisizione «della piena conoscenza dell’esito della procedura e della documentazione rilevante» era dunque già spirato.
3. Con il presente appello la Ed. Re. Gr. censura questa statuizione, sostenendo che la documentazione ricevuta il 21 dicembre 2015 era incompleta e che la decorrenza del termine per impugnare deve essere fatta risalire ex art. 79, comma 5, cod. contratti pubblici di cui al citato d.lgs. n. 163 del 2006 al ricevimento della comunicazione prevista da quest’ultima disposizione, avvenuta nel caso di specie l’11 gennaio 2016.
L’appellante contesta che tale decorrenza possa invece essere collocata al 21 dicembre precedente a causa dell’incompletezza della documentazione fornita dal Comune in riscontro alla propria istanza d’accesso.
La Ed. Re. Gr. sottolinea al riguardo che l’incompletezza della documentazione inizialmente comunicata dal Comune di (omissis) è stata riconosciuta dallo stesso giudice di primo grado in sede di regolamentazione delle spese, attraverso la relativa compensazione.
4. Resistono al gravame il Comune di (omissis) e la It. s.r.l. Co. Ge., che ne chiedono il rigetto.

DIRITTO

1. L’appello è infondato, così potendosi prescindere dall’esame delle eccezioni formulate dal Comune di (omissis) e dalla It. Co. Ge..
2. Decisivo è il fatto, correttamente posto in rilievo dal Tribunale amministrativo, che al 21 dicembre 2015 la Ed. Re. Gr. ha acquisito la conoscenza della documentazione necessaria per proporre ricorso, consistente nel provvedimento di aggiudicazione definitiva e nella domanda di partecipazione alla gara e nell’offerta dell’aggiudicataria. La circostanza è provata dall’ammissione della stessa appellante e in ogni caso risulta dai documenti prodotti in giudizio.
3. Ulteriore e determinante prova di questa conoscenza, rilevante ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. proviene – come del pari ben evidenziato dal giudice di primo grado – dalla nota in data 19 gennaio 2016 della Ed. Re. Gr., in cui quest’ultima ha diffidato il Comune di (omissis) dall’affidare il contratto alla controinteressata, a causa della mancata indicazione nell’offerta degli oneri interni per la sicurezza. Da tale nota si evince quindi in modo inoppugnabile che sin dal 21 dicembre 2015 la Ed. Re. Gr. era a conoscenza dell’atto lesivo e delle sue possibili ragioni di illegittimità, poi effettivamente dedotte nel ricorso giurisdizionale.
4. In ragione della conoscenza piena così acquisita, la successiva comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi del citato art. 79, comma 5, del previgente codice diviene irrilevante ai fini della decorrenza del termine per impugnare.
Questo Consiglio di Stato si è infatti più volte espresso nel senso che tale disposizione va coordinata con le regole generali in materia di termine per proporre ricorso, ed in particolare con la «conoscenza» cui si riferisce il parimenti citato art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo (ex multis:Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 408, 13 marzo 2014, n. 1250; VI, 1 aprile 2016, n. 1298).
Questo orientamento è stato condiviso dalla Corte di Giustizia (sentenza 8 maggio 2014, in causa C-161/13), la quale ha stabilito che l’art. 120 deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 citato, ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
5. Irrilevante è anche la circostanza che in epoca successiva alla comunicazione dell’aggiudicazione e anche al ricorso davanti al Tribunale amministrativo il Comune di (omissis) abbia fornito ulteriore documentazione afferente alla gara, ed in particolare il foglio, separato rispetto all’offerta, nel quale l’aggiudicataria ha indicato i propri oneri per la sicurezza interni.
L’elemento in questione è infatti decisivo ai fini della prova dell’infondatezza della presente impugnazione, mentre la conoscenza successiva del documento separato in cui gli oneri in questione erano stati indicati dalla It. Co. Ge. non è idoneo a differire a tale momento il termine per impugnare. Questo termine va infatti collocato in ogni caso al momento in cui la conoscenza degli atti di gara sia tale da consentire al concorrente che intenda impugnarli di formulare censure specifiche di legittimità, mentre la conoscenza successiva al ricorso di elementi dai quali desumere l’esistenza di vizi ulteriori o, al contrario, atti a smentire le illegittimità dedotte rileva rispettivamente ai fini della proposizione di motivi aggiunti o di un’eventuale rinuncia all’impugnazione.
In quest’ultimo caso, concretamente verificatosi nel presente giudizio, in cui in data 27 gennaio 2016 il Comune di (omissis) ha riscontrato la diffida dell’odierna appellante del precedente 19 gennaio fornendo copia del documento dell’aggiudicataria recante l’indicazione degli oneri interni per la sicurezza, separato rispetto all’offerta economica, il giudice adito può valutare il comportamento complessivamente ai fini del regolamento delle spese.
In questa linea si è condivisibilmente collocato il Tribunale amministrativo, censurando l’ostensione postuma del documento in questione ai fini della deroga al criterio della soccombenza e dunque della compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.
Ciò non è invece possibile per le spese del presente grado di giudizio, essendo la Ed. Re. Gr. ben consapevole dell’infondatezza della propria unica censura nei confronti dell’aggiudicazione a favore della controinteressata, peraltro non ritualmente riproposta nel presente appello, come ex adverso eccepito.
Pertanto, in applicazione del criterio della soccombenza l’appellante deve rifondere alle parti appellate le spese del giudizio d’appello, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Ed. Re. Gr. s.r.l. a rifondere alle parti appellate Comune di (omissis) e It. s.r.l. Co. Ge. le spese di causa, liquidate in € 3.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna parte.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Sandro Aureli – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere