Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 4 luglio 2016, n. 2972

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Sommario

In materia di pubblico impiego, in caso di concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato per il personale docente AFAM, è declinata la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 4 luglio 2016, n. 2972

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9381 del 2015, proposto da:
Vi. Ug. Vi., rappresentato e difeso dagli avvocati Se. Ag. e Ma. Ca., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale (…);
contro
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Al. An. D’Am., non costituito in giudizio nel presente grado;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III BIS, n. 06113/2015, resa tra le parti e concernente: appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione – esclusione dalle graduatorie nazionali per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato al personale docente AFAM;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e udito, per la parte appellante, l’avvocato Ag.;
PREMESSO che il T.a.r. per il Lazio con la sentenza in epigrafe ha dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso n. 988 del 2015 proposto da Vi. Ug. Vi. avverso il provvedimento comunicatogli con avviso del 28 ottobre 2014 – con cui lo stesso era stato escluso dalla procedura di formazione della graduatoria nazionale per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato al personale docente delle istituzioni AFAM ai sensi del d.m. 30 giugno 2014, n. 526, per asserita carenza del requisito dei tre anni accademici di servizio all’insegnamento, per il quale aveva presentato la domanda, a cagione del mancato raggiungimento del requisito minimo di 180 giorni per ciascun anno accademico -, richiamando a suffragio della statuizione declinatoria della propria giurisdizione la giurisprudenza della Corte regolatrice (Cass. Sez. Un. 13 febbraio 2008, n. 3399; id., 8 febbraio 2011, n. 3032) e del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 12 luglio 2011, n. 11), secondo cui si versava in presenza di atti di gestione del rapporto di lavoro nei cui confronti erano configurabili situazioni giuridiche di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo;
RITENUTA l’infondatezza dell’appello proposto dall’originario ricorrente avverso tale sentenza – incentrato sulla censura che si tratterebbe di procedimento concorsuale volto alla formazione di una graduatoria preordinata all’instaurazione, futura e incerta, di un rapporto di pubblico impiego (seppure privatizzato), e non già di atto di gestione incidente su un rapporto in essere -, in quanto:
– la questione portata all’esame del Collegio – concernente la individuazione del giudice cui spetta conoscere della impugnazione delle graduatorie (e della esclusione dalle stesse) formate in attuazione dell’articolo 19 della legge n. 128/2013 per il personale docente nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica – si connota (e questo è elemento rilevante) per la circostanza che l’impugnativa concerne le sole graduatorie, e non anche il decreto ministeriale che ne è a monte, il quale, con determinazione di stampo organizzatorio, ne ha regolato, in via generale ed astratta, la formazione;
– in tal modo, il docente non ha contestato, sia pure in via derivata attraverso il gravame avverso la graduatoria, la regola organizzatoria, ma ha mosso le proprie censure direttamente contro la graduatoria medesima e le attività di sua concreta formazione;
– alla luce del combinato disposto degli artt. 19, comma 2, d.-l. n. 104/2013, convertito dalla legge n. 128/2013, ed 1 e 2 d.m. 30 giugno 2014, n. 526, deve ritenersi che il superamento del concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie ‘consumì il momento autoritativo dell’azione pubblica, e che sussista una omogeneità di ratio decidendi rispetto alla vicenda delle graduatorie nazionali permanenti, poi divenute ad esaurimento, utili per attribuire incarichi di insegnamento con contratti a tempo indeterminato e determinato, a mano a mano che le cattedre si rendevano disponibili, con riferimento alla quale questo Consiglio di Stato (Ad. Plen. n. 11/2011) ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza (v., altresì, Cass. Sez. Un., n. 3399/2008, n. 22805/2010, n. 3032/2011 e n. 27991/2013);
– nella fattispecie in esame vengono, dunque, in rilievo, più che procedure concorsuali dirette all’assunzione di un impiego pubblico, atti di gestione di graduatorie che vanno fatti ricadere tra le determinazioni assunte con le capacità e i poteri del datore di lavoro privato;
– in particolare, la natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento di incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all’interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l’inserimento nella graduatoria medesima;
– infatti, in entrambi i casi l’aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o comunque una situazione di natura privatistica) che si sostanzia nella pretesa ad essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno;
– del resto, la verifica dei requisiti per l’inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnico-valutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa;
– inoltre, l’attribuzione al giudice amministrativo, contenuta nell’articolo 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, della giurisdizione in tema di «controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» costituisce regola residuale rispetto a quella generale stabilita al comma 1, con la conseguenza che la norma è di stretta interpretazione nel senso che si riferisce alle procedure concorsuali in senso stretto, fattispecie che non si ritiene ricorrere nel caso di specie;
– invero, come si desume dall’articolo 1 del d.m. n. 526/2014, la procedura non è direttamente finalizzata alla assunzione di dipendenti nella pubblica amministrazione, ma alla costituzione di graduatorie nazionali utili per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato nei limiti dei posti in organico vacanti e disponibili;
– non vi è, poi, una valutazione comparativa in senso stretto, venendo piuttosto in rilievo la formazione di un elenco, nel quale la collocazione è correlata all’assegnazione di un punteggio che consegue alla ricognizione di titoli la cui valenza è esattamente predeterminata dall’atto organizzatorio posto a monte, con la conseguenza che la funzione attribuita alla commissione è quella della mera ricognizione della sussistenza degli stessi, così come già valutati, in termini generali e senza ulteriori margini di considerazione, dal decreto ministeriale medesimo;
– non assumono, pertanto, rilievo né l’esistenza di un bando (risultando lo stesso naturalmente destinato a dare notizia della formazione della graduatoria e a consentire la partecipazione dei docenti interessati) né la circostanza che la graduatoria venga, all’esito della sua formazione, approvata, essendo quest’ultimo adempimento finale conseguente alla necessaria verifica conclusiva e cristallizzazione dell’attività posta in essere, ma non immediatamente finalizzato alla individuazione di soggetti destinatari di una assunzione alle dipendenze dell’amministrazione in relazione a posti già predeterminati;
CONSIDERATO che, sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, conformemente all’orientamento già espresso dalla Sezione (v. ex plurimis, da ultimo, sentenza n. 1831/2016), con conseguente infondatezza dell’appello proposto avverso la statuizione declinatoria di giurisdizione correttamente adottata dal T.a.r.;
RITENUTI i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 9381 del 2015), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016, con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Bernhard Lagede – Consigliere, Estensore
Marco Buricelli – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Depositata in Segreteria il 04 luglio 2016.