Corte di Cassazione, sezione V penale, sentenza 16 giugno 2016, n. 25091

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Corte di Cassazione, sezione V penale, sentenza 16 giugno 2016, n. 25091

Il giudice dell’udienza preliminare è chiamato ad una valutazione di effettiva consistenza del materiale probatorio posto a fondamento dell’accusa, eventualmente avvalendosi dei suoi poteri di integrazione delle indagini, e, ove ritenga sussistere tale necessaria condizione minima, deve disporre il rinvio a giudizio dell’imputato, salvo che vi siano concrete ragioni per ritenere che il materiale individuato, o ragionevolmente acquisibile in dibattimento, non consenta in alcun modo di provare la sua colpevolezza.

La funzione di “filtro” dell’udienza preliminare e il carattere del dibattimento, aperto ai contributi valutativi delle parti e alle possibilità di integrazione probatoria (per iniziativa delle parti o del giudice), richiedono però che il GUP estenda il suo giudizio – di natura prognostica – agli scenari processuali futuri, sicché non può esimersi dall’esprimere una valutazione in ordine alla “completabilità degli atti di indagine” e alla “inutilità del dibattimento”, anche in presenza di elementi di prova contraddittori o insufficienti, dando conto del fatto che il materiale dimostrativo acquisito è insuscettibile di completamento e che il proprio apprezzamento in ordine alla prova positiva dell’innocenza o alla mancanza di prova della colpevolezza dell’imputato è in grado di resistere ad un approfondimento nel contraddittorio dibattimentale, talché, la pronuncia di non luogo a procedere deve essere esclusa ogni qual volta ci si trovi in presenza di fonti di prova che si prestano ad una molteplicità ed alternatività di soluzioni suscettibili di futuri sviluppi, e dunque processualmente “aperte”.

Il GUP è chiamato, quindi, ad un duplice giudizio: uno, di carattere prognostico, volto a verificare se, in base al suo apprezzamento e sulla base di quanto prospettato dalle parti, il quadro probatorio possa – nel dibattimento evolvere, a seguito di diversa lettura degli elementi disponibili (per effetto, innanzitutto, del dispiegarsi della dialettica processuale) o a seguito di integrazione, verso un esito difforme dalla fase predibattimentale; un altro, che può sovrapporsi al primo, ma è concettualmente indipendente, volto a stabilire se – esclusa, per l’accertata immutabilità del quadro probatorio, la possibilità di “evoluzione” sopra evidenziata (sia sotto il profilo della lettura alternativa delle prove, sia sotto il profilo dell’integrazione probatoria) – gli elementi disponibili possano sfociare – nella sede propria – in un giudizio di colpevolezza, con la conseguenza che l’esito negativo di un siffatto giudizio non può che condurre al proscioglimento immediato dell’imputato

Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 cod. pen. – a differenza della fattispecie prevista dall’art. 353 bis cod. pen. – non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice

Suprema Corte di Cassazione

sezione V penale

sentenza 16 giugno 2016, n. 25091

Ritenuto in fatto

1. Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Brindisi, chiamato a disporre il rinvio a giudizio di quindici persone (funzionari della regione Puglia e responsabili di società private) per una serie di reati falso, frode in pubbliche forniture, turbativa d’asta e peculato commessi – secondo l’accusa – negli anni dal 2007 al 2011, ha, per quel che qui interessa, mandato assolti alcuni di essi perché il fatto non sussiste e, in un caso, per insussistenza del dolo. Inoltre, ritenuta l’ipotesi attenuata di cui all’art. 314, comma 2, cod. pen., ha prosciolto i tre soggetti accusati di peculato per prescrizione del reato.
2. La vicenda di cui è investita questa Corte riguarda tre aspetti dell’indagine (più ampia) che ha indotto il Pubblico Ministero di Brindisi a chiedere il rinvio a giudizio di funzionari pubblici e responsabili di società private:
a) l’esecuzione del contratto – avente ad oggetto la fornitura di ausili ad assorbenza per incontinenti con consegna a domicilio per 36 mesi – stipulato da Artsana spa con la ASL XXXX in data 11/11/2004, a seguito di aggiudicazione (era stata indetta una gara pubblica). In tal caso è contestato ai responsabili, a vario titolo, della Artsana spa (M. , P. e G. ), nonché ai suoi delegati alla commercializzazione e alle consegne (A.C. e A.M. ), di aver consegnato ai pazienti prodotti non corrispondenti per qualità, caratteristiche e prezzo alla campionatura prodotta in sede di gara. Infatti, invece di fornire “pannoloni a mutandina soft dry”, realizzati con tessuto non tessuto e quindi traspiranti, avevano fornito pannoloni mutandina “Serenity Special Giorno”, di caratteristiche inferiori (artt. 110 e 356 cod. pen., contestato al capo 47);
b) l’impedimento frapposto – con collusioni e mezzi fraudolenti – da funzionari pubblici (Al.Ma. e Ch.An. ) e responsabili di Artsana spa (M. , P. , G. , A.C. e A.M. ) allo svolgimento di una nuova gara pubblica, dopo che era venuto a scadenza il contratto dell’11/11/2004. Collusioni e mezzi fraudolenti consistiti in plurime proroghe, strumentali e illegittime, del contratto suddetto, attuate mediante la tardiva registrazione del contratto (avvenuta solo otto mesi dopo la sua stipulazione) e con delibere illegittime di proroga del 31/3/2008, del 29/5/2009 e del 18/1/2010, emanate, peraltro, quando già la proroga precedente era scaduta (capo 48: artt. 81-110-353 cpv – 323 cod. pen.). Ai funzionari pubblici Al. , Ch. , C. e Co. è contestato anche il reato di cui agli artt. 48-479 cod. pen. per aver tratto in inganno il direttore generale dell’ASL XXXX, indotto a emanare le delibere illegittime sopra specificate attestando falsamente che l’area gestione servizio farmaceutico aveva, con delibera n. 3433 del 20/12/2007, già indetto pubblica gara relativa agli ausili di assorbenza per incontinenti, ovvero (quanto all’ultima delibera) che quella proposta (e poi emanata) “era conforme alla vigente normativa nazionale, Europea e regionale” (capo 49);
c) il falso ideologico in atto pubblico, l’abuso d’ufficio e la turbativa dell’asta indetta con delibera n. 112 del 19/1/2009 per l’assegnazione del servizio di supporto alla gestione dei flussi informatici dei centri di spesa e all’adeguamento del protocollo informatico aziendale alle prescrizioni della L.R. n 1/88, assegnata alla BIO.SAL. scarl di Pe.An. . In tal caso è contestato ai componenti della Commissione di gara (Ch. , Ca. , Pi. ), al segretario verbalizzante (B. ), ai dirigenti dell’ASL (R. e Ro. ), al responsabile della BIO.SAL. scarl (Perrino) di non aver escluso dalla gara la BIO.SAL. scarl, che aveva indicato, come costo orario del lavoro, l’importo di Euro 14,39 determinato in base ai minimi tabellari previsti dal vigente CCN Metalmeccanici Piccola Industria, pur essendo previsto dal disciplinare di gara, a pena di esclusione, l’obbligo di applicare il CCNL dell’Industria Metalmeccanica Privata e dell’Installazione dell’Impianto (capo 50: artt. 81-110-323-479 e 353, comma 2, cod. pen.).
3. Alla base della decisione del Giudice dell’udienza preliminare vi sono le considerazioni seguenti.
3.1. Reato di cui al Capo 47), relativo alla frode in pubblica fornitura. L’Artsana spa aveva vinto la gara per aver ottenuto un punteggio di gran lunga superiore a quello delle ditte concorrenti. Non era esatto, pertanto, affermare che la gara era stata vinta dalla società suddetta unicamente per aver presentato un prodotto dotato, come rivestimento esterno, di “tessuto non tessuto traspirante”. In ogni caso, aggiungeva, non vi era prova che la società avesse commesso una frode nell’esecuzione del contratto, sia perché Artsana aveva, aderendo alla gara, offerto tutti i suoi prodotti, facendo pervenire apposita campionatura, e si era attenuta, quanto ai pannoloni riconducibili al Nomenclatore Tariffario Nazionale, alla elencazione degli stessi, aveva prodotto le relative schede tecniche e consegnati i relativi campioni (cinque campioni per ogni prodotto); sia perché il contratto stipulato da Artsana con l’ASL XXXX non obbligava Artsana a fornire unicamente “pannoloni mutandina soft dry”, né il capitolato d’appalto prevedeva che Artsana ne fornisse una quantità specifica. infatti, aggiunge, il contratto di appalto prevedeva, all’art. 1, l’obbligo per Artsana di fornire ausili monouso “riconducibili al Nomenclatoire Tariffario Nazionale” per 3000 pazienti, mentre l’art. 6 lasciava l’ibera l’ASL di variare la richiesta in relazione alle effettive esigenze dei pazienti. D’altra parte, l’erogazione dei “riconducibili” era stata autorizzata dall’ASL, che aveva avuto piena consapevolezza del prodotto fornito dalla società e aveva sostenuto una spesa inferiore, senza che vi fosse prova di una diversa (e minore) qualità dei “riconducibili”. Era mancata, quindi, la consegna di un aliud pro alio, che rappresenta l’in sé del reato di frode nell’esecuzione di pubbliche forniture.
3.2. Reati di cui ai capi 48) e 49), relativi alla proroga del contratto tra Artsana e ASL XXXX. La turbata libertà degli incanti – di cui all’art. 353 cod. pen. presuppone che una gara sia stata indetta, con la pubblicazione del relativo bando. Cosa che non era avvenuta allorché venivano disposte le proroghe del contratto dell’11/11/2004 tra Artsana ed Asl, per cui il reato non può dirsi sussistente, nemmeno nella forma del tentativo (capo 48).
Quanto al reato di cui all’art. 323 cod. pen., contestato ai pubblici funzionari e ai responsabili di Artsana, anche in questo caso per aver disposto le proroghe del contratto suddetto, il Giudice dell’udienza preliminare ha escluso che le proroghe – seppur “irregolari” – siano state disposte per favorire il privato, avendo l’ASL disposto la proroga del contratto stipulato con Artsana per la laboriosità e la lunghezza delle procedure e per il numero dei contratti in scadenza, a fronte dell’esigenza di garantire continuità ad un servizio essenziale. Quanto, infine, al mancato adeguamento dei prezzi alla convenzione CONSIP, il Giudice dell’udienza preliminare rileva che l’ASL XXXX non aveva aderito legittimamente – alla convenzione, per cui non era obbligata ad adeguare allorché disponeva le proroghe – i prezzi dei presidi sanitari. D’altra parte, conclude il G.U.P., non vi è prova di collusione tra i vertici di Artsana e quelli della ASL, per cui è da escludere l’elemento psicologico del reato di abuso d’ufficio, contestato anch’esso al capo 48).
I reati di falso per induzione, contestati al capo 49) a C.S. e Co.Ci. , non sono sussistenti, perché l’attestazione contenuta, su loro indicazione, nelle delibere di proroga del 31/3/2008 e del 29/5/2009 era veritiera, in quanto effettivamente l’area gestione servizio farmaceutico” aveva, con deliberazione n. 3433 del 20/12/2007, indetto pubbliche gare, tra cui quella relativa agli ausili di assorbenza per incontinenti; inoltre, perché l’aver affermato la legittimità e la conformità delle proroghe alla “vigente normativa” si configura come espressione di un giudizio, e non come attestazione di un fatto.
3.3. Reati di cui al capo 50, relativi alla turbativa della gara aggiudicata a BIO.SAL. scrl di Pe.An. . Il Giudice dell’udienza preliminare ha escluso la sussistenza del fatto giacché il disciplinare di gara prevedeva – all’art. 2, n. 2, lett. x – che la ditta, oltre ad utilizzare il personale della precedente impresa appaltatrice, dovesse “accettare l’obbligo di osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore” e non stabiliva espressamente che, a pena di esclusione, la ditta dovesse presentare una dichiarazione con cui si obbligava ad applicare il CCNL dell’Industria Metalmeccanica Privata e della Installazione dell’Impianto. Vero è, aggiunge il Giudice dell’udienza preliminare, che la Commissione, dopo l’apertura delle buste, accertato che la tariffa oraria base del personale da assumere, indicata dalla BIO.SAL. Scarl, era inferiore a quella prevista dalla contrattazione collettiva, e ritenuto che occorresse fare riferimento al IV livello retributivo, qualifica impiegati del CCNL dell’Industria Metalmeccanica Privata e della Installazione dell’Impianto, aveva chiesto ch. menti alla BIO.SAL. e deciso di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta dell’impresa suddetta, in quanto apparsa eccessivamente bassa. Verifica conclusa positivamente allorché la BIO.SAL. si era dichiarata disponibile ad applicare il contratto collettivo indicato dalla Commissione. In ogni caso era mancata, quindi, l’intenzione dei membri della commissione di gara di favorire la società suddetta, che era stata l’unica, peraltro, a presentare un’offerta formalmente regolare.
4. Avverso la sentenza suddetta ha proposto ricorso per cassazione, innanzitutto, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Brindisi.
4.1. Quanto alla frode in pubblica fornitura, di cui al capo 47), lamenta che il Giudice dell’udienza preliminare, travisando la prova e con motivazione illogica, abbia parlato di un punteggio, ottenuto da Artsana, “di gran lunga superiore a quello delle ditte concorrenti”, laddove la società suddetta aveva ottenuto un punteggio di poco superiore a quello della ditta FATER (92,98, a fronte di 90,15), dovuto essenzialmente alla qualità dichiarata del prodotto, il pannolone “soft dry” nei due formati grande e medio, i soli per i quali Artsana aveva presentato la scheda tecnica e che erano stati, perciò, valutati dalla Commissione. Erroneamente, pertanto, il Giudice dell’udienza preliminare ha ritenuto che i prodotti offerti in gara fossero due e che fosse rimessa alla discrezionalità di Artsana la scelta dei presidi da fornire ai pazienti, in fase di fornitura, tanto è vero che l’aggiudicazione avvenne a favore di Artsana per il prezzo di 799.800, esattamente corrispondente al prezzo indicato nell’offerta del 30/4/2003 (che prevedeva, come elemento qualificante, la fornitura di due milioni di pannoloni mutandina soft dry). Conferma di ciò si ha nel fatto che il contratto dell’11/11/2004 stabiliva che i prodotti oggetto della fornitura dovessero corrispondere – per caratteristiche tecniche, qualità ed efficacia – alla campionatura prodotta: vale a dire, ai pannoloni mutandina soft dry.
Il Pubblico Ministero contesta, poi, che l’erogazione dei “riconducibili” fosse stata autorizzata dalla ASL e che quelli concretamente forniti ai pazienti fossero di qualità superiore o equivalente a quello per cui era avvenuta l’aggiudicazione a favore di Artsana spa.
4.2. La turbata libertà dell’incanto è stata determinata – secondo il ricorrente dal sistematico e illegittimo ricorso alla prorogatio, che ha di fatto impedito la indizione e lo svolgimento di una gara. Il ricorrente rimanda a giurisprudenza di legittimità, secondo cui la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche “nel complesso procedimento che porta alla gara stessa”, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, oppure fuori della gara, attraverso comportamenti volti ad impedire lo svolgimento della procedura concorrenziale, dato che ciò che assume rilievo è la lesione della libera concorrenza. Di ciò il Pubblico Ministero non dubita, dal momento che una proroga poteva avere giustificazione solo entro il limite temporale di mesi sei, mentre è durata, nella specie, cinque anni, con grave danno per la ASL e corrispondente vantaggio per Artsana spa.
4.3. Quanto al reato di cui all’art. 323 cod. pen., commesso con la concessione di proroghe illegittime, contestato ad Al. Enzo Mauro (dirigente del servizio farmaceutico della ASL XXXX) e ad A.C. (quale socio accomandatario della A.A. sas, incaricata della distribuzione in Puglia dei prodotti Artsana, e quale procuratore della Artsana spa), lamenta che il Giudice dell’udienza preliminare abbia omesso di considerare il rapporto confidenziale intercorrente tra i due, quale emergente dalla intercettazioni, ed il fatto che A. continuò a rivolgersi ad Al. anche dopo che la gestione dell’appalto era trasmigrata, nel 2010, nella sede naturale della “Area Gestione Patrimoniale”, diretta da Ch.An. (viene riportato il contenuto di intercettazioni, da cui si evince che A. continuò a contattare Al. per sollecitarne l’intervento nella confezione del nuovo bando, per inviargli un regalo e assicurargli un contributo per un evento che l’ASL aveva in programma di organizzare).
4.4. La decisione in ordine al capo 50 (vicenda BIO.SAL. Scarl) è inficiata, secondo il ricorrente, dalla errata lettura – da parte del giudicante – del disciplinare di gara, dovuta probabilmente ad un equivoco. La norma da prendere in considerazione, infatti, non è quella di cui a foglio 3397 (che rimanda al disciplinare allegato alla delibera 112 del 19/1/2009), bensì quella a foglio 3744 (che rimanda alle successive delibere del 30/6/2009 e del 30/12/2009, modificative della prima), da cui emerge che il partecipante alla gara avrebbe dovuto impegnarsi ad assumere, “a pena di esclusione”, il personale già utilizzato dalla precedente impresa appaltatrice e che avrebbe dovuto applicare il CCNL dell’Industria Metalmeccanica Privata e dell’Installazione dell’Impianto. Impegno che il concorrente avrebbe dovuto sottoscrivere fin dal primo momento, con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e non “in caso di aggiudicazione”, come strumentalmente riportato nel verbale di apertura delle offerte del 17/9/2010. E che si sia trattato di un falso cosciente, ovvero di una lettura distorta del disciplinare, è dimostrato, secondo il ricorrente, dal tenore dei colloqui intercettati tra Ch.An. (direttore dell’Area Gestione Patrimonio della ASL XXXX) e Gi.Gi. (“amministratore pro tempore della società in house providing”), nel corso delle quali Ch. rappresenta quale sia stata la genesi del rapporto tra l’ASL e la BIO.SAL. Scarl, iniziato in sordina nel 2000 e poi estesosi smisuratamente negli anni, senza adeguata copertura legale. Sempre dalle intercettazioni emergerebbe, poi, che è stata finalmente indetta nel 2010 – una gara per l’affidamento del servizio svolto dalla BIO.SAL. e che nel nuovo si sta prevedendo che “loro” (la società privata) devono fornire (parole di Ch. ) anche l’attrezzatura “per non far vedere che si tratti di un servizio di intermediazione di manodopera, come in effetti è”.
5. Contro la sentenza suddetta ha proposto altresì ricorso la Regione Puglia, a mezzo del difensore, in relazione alle medesime vicende e per motivi in buona parte sovrapponibili a quelli del Pubblico Ministero.
5.1. Quanto alla frode nella fornitura (capo 47), ha sottolineato che la Artsana spa era obbligata a fornire pannoloni realizzati in tessuto traspirante (i “soft dry”), invece che quelli concretamente consegnati ai pazienti, e che per legge sono da considerare “riconducibili al Nomenclatore Tariffario Nazionale” i prodotti di qualità migliore, e non peggiore. Inoltre, che la consegna di prodotti diversi sarebbe stata legittima se preceduta da specifica prescrizione medica e se autorizzata dalla ASL: condizioni entrambi mancanti nella specie.
5.2. Quanto alla turbativa d’asta (capo 48), sottolinea che le proroghe, indebitamente disposte, impedirono lo svolgimento di una nuova gara, e quindi concretano l’elemento materiale del reato ci cui all’art. 353 cod. pen.. Il fatto che non fossero state disposte per garantire la continuità del servizio si desume secondo la ricorrente – dalle intercettazioni cui ha fatto riferimento il Pubblico Ministero.
5.3. In ordine all’abuso d’ufficio (anch’esso contestato al capo 48), deduce la violazione dell’art. 425 cod. proc. pen., in quanto l’accertamento del profilo psicologico (se le proroghe furono disposte col dolo intenzionale di favorire Artsana spa) rientra tra i compiti del giudice del dibattimento e non può fondare una decisione di assoluzione in sede predibattimentale. Una volta accertata la illegittimità delle proroghe il Giudice dell’udienza preliminare avrebbe dovuto, quindi, senz’altro disporre il rinvio a giudizio degli accusati.
5.4. È carente la motivazione con cui è stato escluso il falso per induzione (capo 49), in quanto il Giudice dell’udienza preliminare non ha spiegato da quali atti di indagine ha tratto la convinzione che le proroghe erano state disposte perché non si era riusciti ad indire tempestivamente nuove gare e bisognava comunque garantire la continuità del servizio. Inoltre, è contraddittoria, perché non si può dire che le proroghe erano illegittime e giustificarle nel modo anzidetto.
5.5. In ordine al capo 50 sottolinea che, sebbene la BIO.SAL. scarl si fosse impegnata, in sede di offerta, a rispettare il CCNL dell’Industria Metalmeccanica privata e dell’installazione dell’impianto (che contemplava una tariffa oraria di Euro 18,87), aveva presentato un’offerta in cui la quotazione economica relativa al costo orario era di Euro 14,39, corrispondente al minimo tariffario previsto dal CCNL Metalmeccanici Piccola Industria; e che solo in un secondo momento, resasi conto della discrepanza, si era resa disponibile – dietro sollecitazione della Commissione – a calcolare la quotazione oraria sulla base del CCNL espressamente richiamato nel disciplinare di gara. Quanto alle ragioni che avevano indotti i membri della Commissione ad assumere l’atteggiamento tollerante sopra specificato, rimanda alle intercettazioni segnalate dal Pubblico Ministero.
5.6. In ordine a tutti i capi di imputazione lamenta, infine, che il Giudice dell’udienza preliminare – in violazione dell’art. 425 cod. proc. pen. – abbia pronunciato “sentenza di non luogo a procedere” senza in alcun modo motivare in ordine alla inutilità del dibattimento e alla impossibilità che evolvesse in senso favorevole all’accusa.
5.7. Con memoria depositata in data 2/5/2012 la regione Puglia ha insistito nei motivi di ricorso e ulteriormente dedotto, quanto ai capi 48) e 49), che la deliberazione n. 3433 del 20/12/2007 era a firma del Direttore Generale della ASL (e non dell’Area gestione Servizio Farmaceutico) e che aveva un contenuto diverso da quello supposto dal Giudice dell’udienza preliminare, in quanto si limitava a delibare la necessità di una gara per la fornitura di pannoloni. Deduce, inoltre, che alla deliberazione suddetta non era seguita alcuna gara ad evidenza pubblica e che era falsa la circostanza, strumentalmente utilizzata a giustificazione della terza proroga, che bisognasse attendere la laboriosa definizione della procedura di gara e che bisognasse assicurare la continuità del servizio. Deduce, infine, che la valutazione dell’elemento psicologico può essere effettuata solo dal giudice del dibattimento.
6. Con memoria trasmessa tra l’8 e il 10 marzo 2016 A.C. , A.M. , G.E. , M.M. , P.V. e Pi.Gi. hanno chiesto la dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi. Lo stesso hanno fatto Ca.An. con memoria trasmessa via fax il 4/5/2016, Pe.An. con memoria depositata il 28/4/2016 e C.S. e Co.Ci. con memoria del 14/3/2016.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato nei limiti e per i motivi di seguito esposti.
2. A fronte dell’articolato, e non univocamente orientato, dibattito dottrinale e giurisprudenziale intorno alla funzione dell’udienza preliminare, vale la pena riproporre il contenuto della norma di riferimento, che pone la regola da interpretare ed applicare nella specie: il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere quando (rimanendo in ambito rilevante per questo processo) “il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato…Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio”.
Ne consegue che il Giudice dell’udienza preliminare “deve” pronunciare sentenza di proscioglimento quando risulta positivamente, dagli atti, una situazione che esclude l’esistenza del fatto di reato (per mancanza degli elementi costitutivi anche dal punto di vista psicologico – o per mancanza di conformità del fatto concreto al paradigma normativo) o la sua commissione da parte dell’imputato, nonché nel caso gli elementi acquisiti siano talmente poco significativi da rendere inutile il vaglio dibattimentale, perché non idonei a determinare la condanna dell’imputato. Appare evidente, quindi, che al Giudice dell’udienza preliminare è rimessa una valutazione di merito, da condurre nel rispetto della funzione attribuita, pacificamente, dal legislatore all’udienza suddetta: quella di fare da filtro rispetto ad imputazioni “azzardate”, prive dei requisiti minimi richiesti dall’ordinamento per l’instaurazione del processo, il quale rappresenta, esso stesso, una “pena” per l’imputato e un costo, notevole, per la collettività (oltre che, ancora una volta, per l’imputato). È in tale direzione che si muove condivisibile giurisprudenza, allorché afferma che “il giudice dell’udienza preliminare è chiamato ad una valutazione di effettiva consistenza del materiale probatorio posto a fondamento dell’accusa, eventualmente avvalendosi dei suoi poteri di integrazione delle indagini, e, ove ritenga sussistere tale necessaria condizione minima, deve disporre il rinvio a giudizio dell’imputato, salvo che vi siano concrete ragioni per ritenere che il materiale individuato, o ragionevolmente acquisibile in dibattimento, non consenta in alcun modo di provare la sua colpevolezza” (Cass., n. 33763 del 30/4/2015, Rv 264427; Cass., n. 3726 del 29/9/2015, Rv 266132; Cass., n. 7748 del 11/11/2015, Rv 266157).
3. La funzione di “filtro” dell’udienza preliminare e il carattere del dibattimento, aperto ai contributi valutativi delle parti e alle possibilità di integrazione probatoria (per iniziativa delle parti o del giudice), richiedono però che il GUP estenda il suo giudizio – di natura prognostica – agli scenari processuali futuri, sicché non può esimersi dall’esprimere una valutazione in ordine alla “completabilità degli atti di indagine” e alla “inutilità del dibattimento”, anche in presenza di elementi di prova contraddittori o insufficienti, dando conto del fatto che il materiale dimostrativo acquisito è insuscettibile di completamento e che il proprio apprezzamento in ordine alla prova positiva dell’innocenza o alla mancanza di prova della colpevolezza dell’imputato è in grado di resistere ad un approfondimento nel contraddittorio dibattimentale (Cass., n. 36210 del 26/06/2014, dep. 27/08/2014, Rv. 260248), talché, la pronuncia di non luogo a procedere deve essere esclusa ogni qual volta ci si trovi in presenza di fonti di prova che si prestano ad una molteplicità ed alternatività di soluzioni suscettibili di futuri sviluppi, e dunque processualmente “aperte”.
4. Il GUP è chiamato, quindi, ad un duplice giudizio: uno, di carattere prognostico, volto a verificare se, in base al suo apprezzamento e sulla base di quanto prospettato dalle parti, il quadro probatorio possa – nel dibattimento evolvere, a seguito di diversa lettura degli elementi disponibili (per effetto, innanzitutto, del dispiegarsi della dialettica processuale) o a seguito di integrazione, verso un esito difforme dalla fase predibattimentale; un altro, che può sovrapporsi al primo, ma è concettualmente indipendente, volto a stabilire se – esclusa, per l’accertata immutabilità del quadro probatorio, la possibilità di “evoluzione” sopra evidenziata (sia sotto il profilo della lettura alternativa delle prove, sia sotto il profilo dell’integrazione probatoria) – gli elementi disponibili possano sfociare – nella sede propria – in un giudizio di colpevolezza, con la conseguenza che l’esito negativo di un siffatto giudizio non può che condurre al proscioglimento immediato dell’imputato.
5. Ne consegue che il Giudice di legittimità ha il compito di verificare: a) che il Giudice dell’udienza preliminare abbia fatto un corretto esercizio del suo potere di prognosi riguardo agli eventuali sviluppi della fase processuale, ossia con riferimento alla possibilità per il giudizio dibattimentale di offrire elementi di prova ulteriori, ovvero di consentire un’acquisizione metodologicamente più affidabile, perché effettuata nel pieno contraddittorio delle parti, di elementi in precedenza assunti unilateralmente, in tal guisa pervenendo alla delineazione di un quadro storico-fattuale basato su risultati conoscitivi che permettano di accertare con chiarezza la vicenda oggetto del giudizio, ed al P.M. di sostenere l’accusa ai fini della eventuale pronuncia di condanna (Sez. 6, n. 20207 del 26/04/2012, dep. 25/05/2012, Rv. 252719); b) che il Giudice dell’udienza preliminare abbia logicamente apprezzato gli elementi disponibili in funzione della pronuncia di proscioglimento.
Solo se la prima verifica abbia offerto esiti sicuramente negativi, nel senso che si possa arguire l’inutilità del passaggio alla successiva fase dibattimentale, e la seconda sia priva di incongruenze logiche e sia fondata su una esaustiva e corretta valutazione del materiale probatorio, alla Corte di Cassazione resterebbe preclusa ogni possibilità di censura della decisione adottata e, tanto meno, la rilettura dei dati informativi acquisiti durante le indagini, anche se eventualmente integrati nel corso dell’udienza preliminare.
6. Orbene, muovendo da tali premesse, deve rilevarsi come la motivazione della sentenza impugnata risulti – quanto al capo 47 (frode in pubblica fornitura) obiettivamente carente nella prospettiva della formulazione del giudizio prognostico che deve qualificare l’esercizio dei correlativi poteri decisori da parte del G.u.p.: sulla base di una propria lettura del bando di gara, del capitolato speciale e del contratto stipulato dalla ASL XXXX con Artsana srl in data 11/11/2004, nonché sulla base di un apprezzamento – non motivato – della qualità dei prodotti forniti da Artsana srl agli utenti del servizio, il Giudice dell’udienza preliminare ha operato una discutibile ricostruzione della vicenda sottoposta al suo esame, escludendo la frode senza nemmeno prendere in considerazione le articolate deduzioni dell’accusa pubblica e privata – che avevano ricostruito diversamente il percorso di gara – e senza interrogarsi sulla possibilità di pervenire, a dibattimento, all’accertamento – eventualmente tramite perizia – della natura e qualità dei presidi sanitari forniti all’utenza e sulla loro corrispondenza a quelli dedotti in contratto.
7. Quanto ai reato di abuso d’ufficio – contestato al capo 48) per le plurime proroghe del contratto stipulato dall’ASL XXXX con Artsana nel 2004 – il Giudice dell’udienza preliminare, dopo aver dato atto della illegittimità delle proroghe, ha escluso la sussistenza del dolo intenzionale richiesto dalla norma (l’intenzione di favorire il contraente privato) in considerazione della essenzialità del servizio che, attraverso l’esecuzione del contratto, veniva fornito da Artsana, nonché – “verosimilmente” – in considerazione della laboriosità e lunghezza delle procedure previste per l’avvio e l’espletamento di una nuova gara. Il tutto desunto dagli “elementi contenuti nel fascicolo del P.M., valutati unitariamente alle spiegazioni fornite da taluni degli indagati”. In tal modo è stato dato rilievo, per escludere l’elemento soggettivo, a elementi congetturali o soggettivamente rappresentati ed è stato omesso l’esame di altri dati – evidenziati nel ricorso del Pubblico Ministero (le intercettazioni) – certamente utili alla ricostruzione della trama dei rapporti esistenti tra taluni rappresentanti della ASL XXXX e i soggetti incaricati della fornitura e distribuzione dei presidi. In ogni caso, non si è tenuto conto della possibilità che i dati acquisiti nel corso dell’indagine preliminare sottoposti a verifica e approfonditi nello sviluppo della dialettica dibattimentale orientino il giudicante in senso diverso rispetto a quello della fase predibattimentale, sottraendo, in tal modo, al giudice naturale l’apprezzamento dei complessi elementi – taluni anche di natura indiziaria – funzionali all’accertamento del dolo.
8. Alla pronuncia di non doversi procedere per i reati di abuso d’ufficio, falso ideologico e turbata libertà degli incanti, di cui al capo 50), il Giudice dell’udienza preliminare è pervenuto sulla base di una errata lettura del disciplinare di gara, come evidenziato – e documentato – dal Pubblico Ministero e dalla Regione Puglia, senza che alle deduzioni dell’accusa pubblica e privata si siano opposte le difese degli imputati. Il documento da prendere in considerazione non è, infatti, il disciplinare di gara indetta con delibera del 19/1/2009, n. 112, ma quello modificato con deliberazioni n. 1941 del 30/6/2009 e n. 3996 del 30/12/2009. Tanto basta ad escludere che le valutazioni del giudice dibattimentale debbano necessariamente muoversi sulla falsariga di quelle del Giudice dell’udienza preliminare.
9. A conclusioni diverse deve pervenirsi, invece, per il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 cod. pen.), di cui al capo 48, nonché per il delitto di falso ideologico per induzione (artt. 48 e 479 cod. pen.), contesto al capo 49).
9.1. Quanto al primo dei suddetti reati, deve ribadirsi il consolidato orientamento di questa Corte regolatrice, fatto proprio dal giudicante, secondo cui il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 cod. pen. – a differenza della fattispecie prevista dall’art. 353 bis cod. pen. – non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice (Cass., n. 27719 del 5/2/2013, Rv 255601; Cass., n. 11005 del 26/2/2009, Rv 242928). Nella specie, lo stesso Pubblico Ministero ricorrente dà atto che, allorché – con delibere del 31/3/2008 e del 29/5/2009 – vennero disposte le proroghe del contratto stipulato con Artsana nel 2004, nessuna gara era stata indetta o aveva avuto inizio, con conseguente insussistenza del presupposto del reato.
9.2. Quanto al reato di cui agli artt. 48-479 cod. pen., contestato al capo 49), la sentenza impugnata ha escluso l’esistenza del falso (per induzione) sul presupposto che le attestazioni contenute nelle delibere del 31/3/2008 e del 29/5/2009 (ove si faceva riferimento all’avvenuta indizione di gare pubbliche con deliberazione n. 3433 del 20/12/2007) erano veritiere, perché il direttore generale S.G. aveva effettivamente disposto l’indizione di procedure competitive col provvedimento sopra menzionato. Inoltre, perché, quanto alla delibera del 18/1/2010, l’affermazione che la delibera “era conforme alla vigente normativa nazionale, Europea e regionale” non si configura come attestazione di un fatto, ma come espressione di un giudizio (pag. 9). A fronte di tali risolutive argomentazioni entrambi i ricorrenti non fanno che riproporre la questione della illegittimità delle proroghe, ovvero negare – assertivamente – che gare fossero mai state indette o programmate, incorrendo – in tal modo – nel vizio di aspecificità del motivo. Il motivo di ricorso per cassazione non può mai consistere, infatti, nella negazione di fatti posti dal giudice a fondamento della decisione, se non deducendo – e provando – il travisamento della prova (in questo caso provando, attraverso attestazioni degli uffici competenti, che la delibera n. 3433 del 20/12/2007 non era mai stata emanata, oppure provando producendola – che aveva avuto un contenuto diverso rispetto a quello dedotto dal giudicante. Cosa che non è stata fatta). D’altra parte, è evidente l’equivoco in cui sono incorsi i ricorrenti: il Giudice dell’udienza preliminare non ha fondato la propria decisione sul presupposto che gare erano in corso di espletamento, ma sul presupposto che il Direttore generale aveva deliberato “di indire gare pubbliche”, di “disporre e approvare con separato atto il bando di gara”, di “sospendere l’espletamento delle procedure qualora l’ARES avesse provveduto all’avviamento di identiche gare” (pag.9). Trattasi di motivazione che si muove, correttamente, nel solco dell’imputazione, ove è contestato agli imputati di aver tratto in inganno il Direttore Generale della ASL attestando – nella proposta di proroga fatta a quest’ultimo – che “con delibera 3433 del 20/12/2007 si è provveduto a indire tra l’altro gare pubbliche per la fornitura di ausili per incontinenza”. È proprio il fatto materiale descritto nell’imputazione che è smentito, quindi, dalla motivazione resa, sul punto, dal Giudice dell’udienza preliminare, senza che con essa si confrontino entrambi i ricorrenti.
Quanto all’addebito di aver motivato la proposta di proroga adducendo, falsamente, la impossibilità di “proporre nuove gare stante la carenza di personale”, nonchè per la “complessità delle procedure” e la necessità di “assicurare la continuità del servizio”, nulla è dedotto e provato – dai ricorrenti in ordine alla falsità delle adduzioni: i ricorsi si limitano a negare assertivamente – le circostanze poste dagli imputati a base delle loro richieste di proroga, senza nemmeno considerare che si tratta – più che di dati obbiettivi valutabili in termini di veridicità o falsità – di giudizi, in ordine alle quali è dato discutere di correttezza e di perspicuità, ma non di falsità. E ciò senza considerare che la “continuità del servizio” rappresentava – dato la natura di quello fornito da Artsana – un valore difficilmente contestabile in termini di necessarietà.
10. In definitiva, la sentenza impugnata non merita nessuna censura laddove ha disposto il proscioglimento degli imputati per i reati specificati al punto precedente, mentre va annullata in ordine alle vicende esaminate ai punti 5, 6 e 7 che precedono, per le quali il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Brindisi ha, per quanto sopra esposto, precluso alla pubblica accusa l’accesso alla fase dibattimentale – nel cui ambito vagliare la consistenza delle accuse mosse agli imputati – senza adeguata motivazione, non avendo spiegato perché il materiale acquisito nelle indagini sia insuscettibile di completamento o perché sia univocamente interpretabile nel senso da lui ritenuto; inoltre perché, almeno in un caso, ha operato il suo giudizio su materiale travisato. Va poi ribadito che, stante la pienezza di cognizione attribuita dalla legge al Giudice dell’udienza preliminare, sia pure con le finalità esposte ai punti 1-2-3, il nuovo giudizio dovrà svolgersi con riguardo sia alla sussistenza dei fatti materiali contestati, sia alla partecipazione ad essi di ciascun imputato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all’art. 356 cod.pen. (capo 47), al reato di cui all’art. 323 cod. pen. (capo 48), ai reati di cui agli artt. 323, 479, 353, comma 2, cod. pen. (capo 50), con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Brindisi. Rigetta nel resto i ricorsi del Pubblico Ministero e della Parte Civile

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