Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 28 aprile 2016, n. 17676

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Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 28 aprile 2016, n. 17676

Ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 323 c.p. occorre, tra l’altro, lo scrutinio in ordine alla valutazione della cd. doppia ingiustizia, che postula un duplice distinto apprezzamento, concernente sia la condotta che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento, sia l’evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, non potendosi far discendere l’ingiustizia del vantaggio dall’illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall’accertata illegittimità della condotta. Occorre in altri termini stabilire se l’agente abbia abusato della sua funzione, violando precisi parametri normativi al fine di favorire o danneggiare qualcuno, abbia cioè deliberatamente strumentalizzato la funzione per finalità di carattere privatistico, derogando all’obbligo di esercitarla secondo criteri d’imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.), essendo a tal riguardo necessario valutare se i compensi corrisposti a consulenti esterni fossero sproporzionati, se le attività affidate fossero state compiute o risultassero superflue ed ancora se i risultati degli obiettivi perseguiti fossero stati raggiunti o meno

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI penale

sentenza 28 aprile 2016, n. 17676

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAOLONI Giacomo – Presidente

Dott. CARCANO Domenico – Consigliere

Dott. VILLONI Orlando – rel. Consigliere

Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere

Dott. SCALIA Laura – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), n. (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 605/15 della Corte d’Appello di CAMPOBASSO del 10/12/2015;

esaminati gli atti e letti il ricorso ed il provvedimento decisorio impugnato; udita in pubblica udienza la relazione del consigliere, Dott. Orlando Villoni;

sentito il pubblico ministero in persona del sostituto P.G., Dott. E. Delehaye, che ha concluso per il rigetto;

udito il difensore del ricorrente, avv. (OMISSIS) in sostituzione dell’avv. (OMISSIS), che ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata, la Corte d’Appello di Campobasso ha in parte confermato quella emessa il 17/12/2014 dal locale Tribunale con cui (OMISSIS) era stato ritenuto responsabile del reato di abuso continuato in atti d’ufficio (articoli 81 cpv. e 323 cod. pen.) per avere affidato, in qualita’ di Direttore Generale della ASL prima e successivamente della ASREM di Campobasso, una serie di incarichi e consulenze esterne a persone fisiche e giuridiche estranee alla Azienda Sanitaria in violazione delle norme poste a disciplina di tale aspetto dell’attivita’ dell’ente pubblico.

Il complesso normativo di riferimento (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 6 e articolo 7, comma 6 integrati dall’articolo 32 Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 233 e dalla L. 24 dicembre 2007, n. 244, articolo 3, comma 76) limita, infatti, l’affidamento di incarichi e consulenze esterne da parte delle amministrazioni pubbliche e pone condizioni e requisiti precisi per procedervi, stabilendo il principio che vi si possa ricorrere solo per esigenze non fronteggiabili con personale in servizio, onde impedire alle amministrazioni interessate l’assunzione di indebiti impegni di spesa e cosi’ contenere l’entita’ complessivo della spesa pubblica.

La contestazione contemplava in origine sei affidamenti di incarichi e consulenze, ma tra il primo e il secondo grado di giudizio e’ stata dichiarata l’estinzione del reato per sopravvenuta prescrizione riguardante quattro di essi.

La Corte territoriale ha confermato, invece, la responsabilita’ dell’imputato e la condanna alla pena principale, condizionalmente sospesa, di un anno e due mesi di reclusione oltre a quella accessoria dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici, limitatamente a due episodi, rispettivamente concernenti il rinnovo dello incarico conferito a tale (OMISSIS) di riorganizzare l’attivita’ di informazione e comunicazione della ASL, attuato con delibera del 21 aprile 2008 e la proroga dell’incarico di svolgere attivita’ giuridico – sanitarie in materia di rapporti contrattuali per acquisire prestazioni da strutture private, stabilita in favore all’avv. (OMISSIS), gia’ dipendente della ASL, giusta Delib. del 22 dicembre 2008.

2.1 Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, che deduce in primo luogo carenza e/o apparenza della motivazione della decisione impugnata, asseritamente limitatasi a riportare gli orientamenti giurisprudenziali della magistratura contabile affermatisi in sede di controllo giurisdizionale sulla legittimita’ degli incarichi di consulenza potenzialmente produttivi di danno erariale, senza sforzarsi di fornire autonoma lettura della normativa applicata agli affidamenti oggetto di contestazione.

2.2 Piu’ specificamente, il ricorrente si duole della manifesta illogicita’ della motivazione con riferimento a cinque profili gia’ costituenti oggetto di censura con l’atto di appello: 1) impossibilita’ di desumere l’illiceita’ della condotta dalla mera illegittimita’ dell’atto amministrativo; 2) insussistenza del requisito di legge della preventiva ricognizione dell’inesistenza di analoga figura professionale all’interno dell’amministrazione per procedere all’affidamento di incarichi esterni; 3) insussistenza del requisito normativo della necessaria formazione di una traccia documentale di detta ricognizione; 4) assenza di prova dell’esistenza di risorse interne capaci di adempiere agli incarichi conferiti in esterno; 5) mancato assolvimento dell’obbligo di valutare la prova del fatto – reato, essendosi la Corte territoriale limitata a verificare la “assenza di atti ricognitivi pregressi”.

Riguardo agli incarichi di consulenza, il ricorrente deduce, infatti, che l’interesse primario dello Stato e del giudice contabile in sede di controllo e’ di ordine prettamente finanziario, senza che rilevino direttamente eventuali profili penali, da accertare separatamente e senza automatismi di sorta e che pertanto gli interventi normativi sono stati finalizzati a porre limiti finanziari alla discrezionalita’ delle amministrazioni nei conferimenti di incarichi esterni, pervenendo a tipizzare la responsabilita’ amministrativa erariale, unitamente a quella disciplinare, tanto per il superamento dei previsti limiti (L. n. 266 del 2005, articolo 1, comma 187) quanto per la mancata riduzione della spesa (Decreto Legge n. 78 del 2010, articolo 9 e Decreto Legge n. 101 del 2013, articolo 1, comma 7) e sia per l’affidamento immotivato (L. n. 191 del 2004, articolo 1, commi 4, 9 e 10) che per la violazione di disposizioni regolamentari (Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 46, comma 3).

Quanto al caso in esame, tuttavia, non e’ emersa dal processo alcuna prova dell’esistenza di un danno erariale ne’ risulta che le consulenze conferite siano state oggetto di giudizio da parte della Corte dei Conti.

Il ricorrente deduce, inoltre, di essere stato assolto dal reato di falsita’ in atto pubblico (articolo 479 c.p., articolo 61 c.p., n. 2), atteso che in assenza di indicazioni normative e/o giurisprudenziali sul tipo di forma, modalita’ e contenuto dell’atto ricognitivo di carenza di personale interno cui affidare gli incarichi di consulenza, la relativa dichiarazione contenuta nelle delibere risponde pienamente alle esigenze di verifica richieste dalla norma e ha valore assoluto di attestazione della ricognizione in tal senso eseguita.

Lo stesso ufficiale di P.G. incaricato delle indagini (Sost. Comm. P.S. Cerrato) ha, infatti, escluso di avere effettuato ricognizioni del personale o specifiche verifiche al riguardo e la stessa `relazione del personale in servizio’ dell’Ufficio Risorse Umane, evocata alle pag. 7 e 8 della sentenza costituisce, secondo il ricorrente, una prova inventata nel senso di prova mai acquisita agli atti del processo, come tale determinante vizio di travisamento della prova e manifesto errore di giudizio.

Quanto all’incarico conferito all’avv. (OMISSIS), il ricorrente deduce come le stesse risultanze dell’istruttoria dibattimentale e in particolare le deposizioni dei testimoni (OMISSIS) e (OMISSIS), abbiano escluso l’assunto accusatorio che all’interno dell’amministrazione esistessero specifiche competenze professionali per la materia oggetto dell’incarico conferito.

Analogamente e’ a dirsi per quello conferito a (OMISSIS), giornalista professionista incaricato di curare i rapporti con i media e di informare i cittadini della attivita’ svolta dall’Azienda Sanitaria.

Quanto al problema del rinnovo o meglio delle proroghe degli incarichi conferiti, il ricorrente deduce violazione di legge con riferimento alla particolare lettura fornita dalla Corte d’appello dei rapporti tra il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 7, comma 6 che vieta il rinnovo e il Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15-septies che per il settore sanitario, invece, ne contempla la facolta’, sostenendo che tale disciplina, quale lex specialis antecedente, e’ sopravvissuta alla prima costituente lex generalis posterior.

Sempre con riferimento all’incarico conferito all’avv. (OMISSIS), il ricorrente deduce, inoltre, l’erroneita’ del riferimento alla L. 23 dicembre 2014, n. 724, articolo 25, atteso che il professionista aveva gia’ maturato il diritto a pensione per raggiungimento del massimo dei servizi utili al conseguimento a base retributiva pari a quarantun anni di anzianita’ e previo raggiungimento del limite di eta’ di sessantacinque anni., compiuti prima del conferimento dell’incarico in data 22 dicembre 2008.

Ed infatti solo con il Decreto Legge n. 95 del 2012, articolo 5, comma 9 e’ stato generalizzato il divieto per le pubbliche amministrazioni di conferire incarichi di studio o consulenza a soggetti collocati a riposo gia’ appartenenti ai ruoli delle medesime amministrazioni che abbiano svolto, nell’ultimo anno lavorativo, funzioni e attivita’ corrispondenti a quelle oggetto del medesimo incarico, divieto successivamente ampliato, per tutti i pensionati pubblici e privati, ai sensi del Decreto Legge n. 90 del 2014, articolo 6 convertito nella L. n. 114 del 2014.

2.3 Vengono, inoltre, dedotti vizi di violazione di legge e difetto di motivazione in ordine al requisito della cd. doppia ingiustizia delle condotte contestate: posto, infatti, che gli incarichi conferiti trovavano effettiva rispondenza nelle necessita’ dell’amministrazione, i compensi versati ai soggetti incaricati non erano affatto ingiusti, quand’anche gli atti di conferimento fossero stati illegittimi.

Si lamenta, inoltre, che la sentenza ha abdicato all’onere di spiegare perche’ mai gli incarichi sarebbero stati intrinsecamente dannosi, a prescindere dalla presunta e comunque non comprovata illegittimita’ dei conferimenti, atteso che non v’e’ stato accertamento in ordine ad eventuali sproporzionalita’ dei compensi, al mancato completamento delle attivita’ affidate, alla superfluita’ dei lavori eseguiti, alla modestia dei risultati raggiunti, all’inesistenza degli obiettivi perseguiti.

E’ rimasta, infatti, mera illazione priva di riscontri la circostanza che il ricorrente possa avere agito esclusivamente nell’interesse dei soggetti incaricati delle consulenze, non essendovi traccia nel compendio probatorio di possibili interferenze causali nell’adozione delle delibere dovute ad ipotetici legami con gli interessati.

Per la configurabilita’ del reato sarebbe, infatti, occorsa la prova certa che la volonta’ dell’agente fosse stata univocamente indirizzata proprio alla realizzazione del vantaggio patrimoniale degli incaricati e senza alcun interesse per il soddisfacimento dei bisogni della struttura amministrata, prova non desumibile dalla mera constatazione della violazione di una norma di legge, ammesso che ne sia stata verificata l’esistenza.

2.4 Si deduce, ancora, l’assenza di motivazione sul tema del dolo intenzionale rispetto all’evento (nella specie di vantaggio) che secondo la sentenza avrebbe assistito la condotta del ricorrente, non essendo emersa dal dibattimento alcuna prova della devianza dal fine pubblico verso obiettivi asseritamente clientelari; ne’ sono emerse prove di rapporti privati con i consulenti o di ipotetiche ragioni personali che ne avrebbero orientato la scelta o ancora di interessi comuni che ne avrebbero condizionato le decisioni.

2.5 Altra censura riguarda l’erronea lettura che dell’articolo 47 cod. pen. avrebbe fornito la Corte territoriale, che ne ha negato l’applicabilita’ mediante richiamo all’ignoranza della legge penale insuscettibile come tale di scriminare le condotte contestate: i giudici d’appello hanno sostanzialmente omesso di rispondere alla obiezione che proprio la conoscenza da parte dell’imputato di norme tra loro confliggenti ha potuto incidere sul percorso ideativo all’origine della condotta ed indurlo cosi’ in errore, con esclusione del dolo intenzionale richiesto dalla previsione di cui all’articolo 323 cod. pen..

2.6 L’ultima censura riguarda le conseguenze che la Corte d’appello avrebbe omesso di trarre dall’intervenuta assoluzione del reato di falso in atto pubblico, circostanza tradottasi in un insanabile vizio di contraddittorieta’ e manifesta illogicita’ della motivazione. Il reato di falso (articolo 479 c.p., articolo 61 c.p., n. 2) aveva, infatti, ad oggetto le dichiarazioni di scienza – riferite alla carenza di figure professionali adeguate all’interno dell’ente – costituenti il presupposto di fatto e di diritto per l’adozione delle delibere di conferimento degli incarichi esterni e l’intervenuta assoluzione a detto titolo costituisce, pertanto, prova della veridicita’ delle dichiarazioni stesse e della sussistenza del requisito negativo della mancanza di risorse interne, determinando l’elisione dell’elemento oggettivo del reato di abuso, quale in concreto contestato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato e deve essere accolto.

2. Oggetto della decisione e’, come ampiamente anticipato, l’affidamento di una serie di incarichi individuali per conto delle aziende sanitarie all’epoca dei fatti rappresentate dal ricorrente, in veste di Direttore Generale pro tempore.

Il testo normativo di riferimento e’ costituito dal Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 7, comma 6, il quale stabilisce che tutte le amministrazioni dello Stato, ivi comprese (…) quelle ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita’ montane, e loro consorzi e associazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza di determinati presupposti di legittimita’, anche essi predeterminati dalla legge (oggetto della prestazione corrispondente alle competenze proprie dell’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici, determinati e coerenti con le esigenze di funzionalita’ dell’attivita’ amministrativa; impossibilita’ oggettiva per l’amministrazione di utilizzare risorse umane disponibili al suo interno; temporaneita’ della prestazione che deve essere di natura altamente qualificata; predeterminazione della durata, del luogo, dell’oggetto e del compenso della collaborazione).

Trattasi di condizioni riassumibili nel concetto che il ricorso alle collaborazioni esterne si giustifica solo a fronte della necessita’ di sopperire ad esigenze di carattere eccezionale, cui le amministrazioni conferenti non possono ovviare facendo ricorso a professionalita’ interne e che pertanto autorizza la stipula di contratti di lavoro esterni, che inevitabilmente contribuiscono a determinare l’aumento complessivo della spesa del settore pubblico.

La Corte territoriale ha puntigliosamente posto in rilievo la sussistenza di tutte le condizioni negative desumibili a contrarlo dal citato testo normativo e dalla interpretazione fornitane dalle giurisprudenza contabile, in primo luogo il carattere continuativo di alcuni incarichi, ivi compresi quelli oggetto della decisione impugnata, in quanto costituenti proroghe di precedenti conferimenti agli stessi interessati.

I giudici d’appello hanno, inoltre, ritenuto essere stata del tutto omessa la concreta verifica della sussistenza di adeguate professionalita’ all’interno dell’amministrazione conferente, non avendo ritenuto sufficiente a tal fine la mera asserzione contenuta nel corpo dei provvedimenti incriminati, vale a dire le delibere di affidamento degli incarichi e le relative proroghe.

Al fine di giungere a tale conclusione, la Corte d’appello ha, inoltre, confutato le obiezioni difensive concernenti la rilevanza, esimente quanto meno dell’elemento soggettivo del reato, di altri testi normativi di settore; in tale prospettiva, ha affermato la portata generale ed onnicomprensiva del citato articolo 7, comma 6 Decreto Legislativo del 2001 e per converso l’irrilevanza del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15-septies disciplinante l’ordinamento interno dei servizi ospedalieri, che il ricorrente aveva invocato quale norma abilitante al rinnovo degli incarichi di consulenza esterna nel settore sanitario di sua competenza.

Diversamente, i giudici d’appello hanno ritenuto applicabile la L. n. 724 del 1994, articolo 25, comma 1 all’avv. (OMISSIS) – indicato anzi in contestazione quale ulteriore profilo d’illegittimita’ dell’incarico conferito a quest’ultimo – per le articolate considerazioni esposte a pag. 11 della sentenza.

2. Tutto cio’ premesso, va rilevato che il cardine argomentativo dalla decisione e’ rappresentato dalla sostanziale equiparazione tra danno erariale, come rilevabile soprattutto sulla base delle indicazioni della giurisprudenza contabile e configurabilita’ del reato di cui all’articolo 323 cod. pen.; piu’ in particolare, dall’accertamento della formale violazione delle norme poste a presidio del contenimento della spese pubblica, la Corte d’appello ha desunto l’integrazione del reato in esame, atteso pure che – come meglio si vedra’ oltre – il requisito dell’ingiusto vantaggio a favore dei soggetti titolari degli incarichi e’ stato ritenuto insito alla irregolare procedura di conferimento.

Questo Collegio reputa, invece, che la questione fondamentale riposi in un ordine di considerazioni in parte diverso, di cui pure la Corte territoriale ha in parte tenuto conto, anche se per giungere a conclusioni non condivisibili.

Si puo’, infatti, pacificamente dare per assodato che, come rilevato dalla Corte d’appello, alcune delle condizioni previste dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 7, comma 6 non siano state rispettate (ad es. la temporaneita’ degli incarichi e la non rinnovabilita’; la non perfetta coincidenza dell’oggetto delle prestazioni con le competenze proprie dell’amministrazione conferente, valevole soprattutto nel caso dell’incarico nel settore della comunicazione all’esterno); della violazione di altre, invece, anche sulla base delle articolate e specifiche doglianze difensive, non sembra essere emerso adeguato riscontro dalla risultanze processuali o almeno la motivazione non ne reca traccia adeguata.

Ci si riferisce in particolare alla sussistenza delle obiettive esigenze che hanno indotto il ricorrente all’affidamento degli incarichi esterni nonche’ alla condizione dell’assenza di comprovate professionalita’ interne all’amministrazione idonee ad assolvere ai compiti oggetto dei conferimenti.

Dall’esame della sentenza impugnata in connessione con le censure articolate nel ricorso emerge, infatti, un aspetto fondamentale: la sostanziale carenza di indagini svolte in ordine all’effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti il conferimento degli incarichi all’esterno e gli altrettanto inesistenti accertamenti svolti riguardo alle figure professionali esistenti all’interno dell’amministrazione potenzialmente in grado di assolverli.

Sono rimaste, infatti, sostanzialmente prive di risposte le doglianze, gia’ formulate con i motivi di appello, riguardanti ad es. la competenza dell’avv. (OMISSIS), ex dipendente dell’ASREM di Campobasso, a gestire la fase di redazione e stipula dei contratti con le strutture private accreditate con l’ente sanitario al fine di coadiuvare il nuovo responsabile del settore, dr. (OMISSIS), che ha ammesso di non avere all’epoca maturato la competenza specifica per procedervi autonomamente, circostanza poi confermata da un altro testimone a discarico (dr. (OMISSIS), direttore sanitario della struttura in cui il (OMISSIS) era stato direttore amministrativo).

Cosi’ come e’ rimasta senza risposta la censura inerente l’assenza di accertamenti specifici, demandati alla Polizia Giudiziaria ed eventualmente corroborati da una qualche forma consulenza, riguardanti la carenza di figure professionali specifiche idonee ad assolvere agli incarichi affidati all’esterno; sul punto, la Corte territoriale ha omesso di pronunziarsi ad es. sulla doglianza basata sul dato probatorio negativo rappresentato dalle dichiarazioni rese dal Sost. Comm. P.S. (OMISSIS), ufficiale di polizia giudiziaria incaricato del compimento delle indagini, riguardo alla mancata effettuazione di ricognizioni del personale e delle specifiche figure professionali all’interno dell’ente sanitario.

La Corte territoriale ha confutato tale ultima obiezione, sostenendo che sulla base della giurisprudenza contabile, il dato dell’inesistenza di personale adeguato all’interno dell’amministrazione costituisce circostanza che deve non solo risultare oggettivamente acquisita al protocollo dell’ente e appositamente documentata (C Conti, Sez. LO, sent. n. 642 del 20/10/2009), ma anche concretamente dimostrata e non soltanto asserita (ex multis tra quelle citate C Conti, Sez. GA3 sent. n. 52 del 22/01/2013), dovendo constare in modo oggettivo e soprattutto verificabile dal corpo delle delibere.

Cosi’ argomentando, tuttavia, la Corte molisana e’ incorsa in una serie di incongruenze.

La prima deriva dal fatto che gia’ il Tribunale aveva assolto l’imputato dal reato di falso (articolo 479 c.p., articolo 61 c.p., n. 2) di cui al capo B, ascrittogli per avere affermato, nel testo delle motivazioni dei provvedimenti di incarico ed affido oggetto di distinta contestazione, “l’esistenza di una situazione di assoluta necessita’ legittimante i medesimi, dovuta all’asserita effettuata verifica della mancanza, all’interno dell’Azienda Sanitaria, di personale e di professionalita’ rispondenti ai requisiti richiesti dall’incarico medesimo”.

L’intervenuta assoluzione dall’accusa di falso avrebbe, infatti, dovuto indurre i giudici dell’appello ad interrogarsi sulla compatibilita’ del proscioglimento con la ritenuta assenza del requisito negativo della mancanza di risorse interne all’ente sanitario.

E’ vero che la Corte territoriale ha ritenuto di risolvere il problema, richiamando i principi elaborati dalla giurisprudenza contabile che, come anzidetto, richiede una positiva ricognizione dell’inesistenza di figure professionali specifiche e non si accontenta di una mera affermazione di scienza, ma la sostanziale carenza di indagini sul punto (v. supra) e l’affermazione giudiziale che le indicazioni contenute nelle delibera incriminate risultavano veritiere, dal momento che non erano tacciabili di falsita’, pongono seri problemi di tenuta logica della motivazione sul punto.

La seconda e’ che la giurisprudenza contabile citata ha come criterio orientativo quello della produzione o meno di danno erariale, ovviamente diverso da quello proprio dell’accertamento penale, il quale meritava, invece, uno specifico apprezzamento che e’ di fatto mancato.

La terza e’ che il richiamo a detta giurisprudenza e’ inevitabilmente divenuto il modo per motivare in maniera apodittica la sostanziale carenza di accertamenti istruttori sul punto, posto ad es. che nemmeno la struttura delle delibere incriminate ha costituito oggetto di approfondimento argomentativo.

4. La carenza di indagini su tali aspetti fondamentali della vicenda, gia’ rifluente sulla stessa possibilita’ di individuare compiutamente la violazione di legge prodottasi si collega, inoltre, in maniera immediata e diretta al tema specifico del reato di cui all’articolo 323 cod. pen., consistente nella verifica che l’agente in senso penalistico abbia, mediante le violazioni di legge a lui imputabili, abusato del suo ufficio al fine di favorire o danneggiare qualcuno.

Come la stessa Corte territoriale ha ricordato a pag. 12 della sentenza, ai fini della configurabilita’ del reato di cui all’articolo 323 cod. pen. occorre, infatti, una valutazione ulteriore che, anche e soprattutto sulla base della giurisprudenza di questa Corte di legittimita’, suole indicarsi come valutazione della cd. doppia ingiustizia, che postula un duplice distinto apprezzamento, concernente sia la condotta “che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento” sia l’evento “di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggettivo (…) non potendosi far discendere l’ingiustizia del vantaggio dall’illegittimita’ del mezzo utilizzato e, quindi, dall’accertata illegittimita’ della condotta” (ex pluribus, Sez. 6, sent. n. 10133 del 17/02/2015, Scassellati e altro, Rv. 262800; Sez. 6, sent. n. 1733 del 14/12/2012, dep. 2013, Amato, Rv. 254208; Sez. 2, sent. n. 2754 del 11/12/2009, dep. 2010, P.G. in proc. Fiori, Rv. 246262; Sez. 5, sent. n. 16895 del 02/12/2008, dep. 2009, D’Agostino, Rv. 243327; Sez. 6, n. 26324 del 26/04/2007, PM in proc. Borrelli ed altri, Rv. 236857; Sez. 6, sent. n. 35381 del 27/06/2006, Moro, Rv. 234832; Sez. 6, sent. n. 11415 del 21/02/2003, Gianazza, Rv. 224070; Sez. 6, sent. n. 62 del 26/11/2002, dep. 2003, De Lucia e altro, Rv. 223194).

La Corte territoriale si e’ fatta formalmente carico di tale aspetto, sostenendo, tuttavia, che non e’ per nulla necessario che l’ingiustizia del vantaggio patrimoniale derivi da una violazione di norme diversa ed autonoma da quella che ha caratterizzato l’illegittimita’ della condotta, qualora, all’esito della predetta duplice valutazione, l’accrescimento della sfera patrimoniale del privato debba considerarsi contra ius, valorizzando a sostegno il tenore di una decisione di questa Corte di legittimita’ (Sez. 6, sent. n. 11394 del 29/01/2015, Strassoldo, Rv. 262793).

In realta’, la decisione richiamata riguarda il peculiare caso della nomina di un soggetto a posizione dirigenziale in assenza delle necessaria qualificazione professionale, in cui l’inidoneita’ del soggetto nominato a svolgere l’incarico assegnatogli permane anche dopo l’atto di nomina e dimostra la contrarieta’ a diritto del vantaggio patrimoniale da lui acquisito, corrispondente agli emolumenti che gli vengono corrisposti.

Diverso e’ evidentemente il caso in cui, per comprovate ragioni obiettive richieste da esigenze di funzionalita’ dell’ente pubblico, ad un soggetto esterno alla amministrazione venga conferito un incarico, che il nominato assolva correttamente, ancorche’ il compenso corrispostogli finisca per incidere negativamente sul bilancio dell’ente ed in ipotesi dia luogo a rilievi di carattere formale (ad es. per essere intervenuta una o piu’ proroghe) a mente della ricordata normativa di contenimento della spesa pubblica.

Il richiamo al citato precedente, come anzidetto circoscritto ad un determinata tipologia di fattispecie, ha pertanto finito per mascherare una petizione di principio, atteso che, secondo la Corte territoriale, non e’ necessario “valutare se i compensi corrisposti fossero sproporzionati, se le attivita’ affidate fossero state compiute o risultassero superflue ed ancora se i risultati degli obiettivi perseguiti fossero stati raggiunti o meno” (pag. 12 sentenza).

E’ proprio questo, invece, il punto di massima criticita’ della decisione impugnata.

Il disinteresse per aspetti che i giudici d’appello ritengono irrilevanti evidenzia che, a fronte di un formale ossequio al criterio della cd. doppia ingiustizia, essi ritengono – in una con la giurisprudenza contabile richiamata – che l’elemento del danno ingiusto discenda puramente e semplicemente dall’acclarata violazione di una o piu’ norme poste a presidio del contenimento della spesa pubblica.

Tuttavia, anche a voler fare a meno di tale criterio di valutazione, che parte della dottrina ritiene elemento estraneo al parametro legale di cui all’articolo 323 cod. pen., cio’ che occorre stabilire e’ se l’agente abbia abusato della sua funzione, violando precisi parametri normativi al fine di favorire o danneggiare qualcuno, abbia cioe’ deliberatamente strumentalizzato la funzione per finalita’ di carattere privatistico, derogando all’obbligo di esercitarla secondo criteri d’imparzialita’ e buon andamento dell’attivita’ amministrativa (articolo 97 Cost.).

Per verificare tutto cio’, necessitano opportune indagini per stabilire se la violazione di legge, in ipotesi acclarata, sia avvenuta al deliberato scopo di perseguire quelle finalita’ privatistiche che collocano l’esercizio della funzione al di fuori dei citati criteri e di conseguenza e con riferimento alla fattispecie considerata, se l’ente amministrativo in questione abbia o meno dovuto effettivamente fronteggiare quelle esigenze funzionali cui ha ovviato mediante il conferimento di incarichi esterni e ancora se le professionalita’ interne di cui disponeva fossero adeguate ai casi considerati, onere ovviamente gravante, trattandosi di accertamento penale, sulla pubblica accusa.

Il fenomeno degli incarichi lavorativi o delle consulenze affidate da varie amministrazioni a soggetti ad esse esterne ha costituito negli ultimi decenni un fattore di forte incidenza negativa sulla complessiva spesa pubblica, quando non ha rappresentato propriamente lo strumento per mascherare veri e propri reati ai danni della pubblica amministrazione, peculato e corruzione in primo luogo.

Anche se le relative dimensioni hanno avuto un’incidenza verosimilmente rilevante, cio’ non vuol dire, tuttavia, che tutti i conferimenti siano stati privi di giustificazione, ancorche’ concorrenti con quelli indubitabilmente illegittimi ad aggravare la spesa del comparto pubblico.

Nella vicenda oggetto di verifica giudiziale, del resto, non pare che la magistratura contabile abbia avviato specifici accertamenti (cosi’ sostiene il ricorrente) o quanto meno non v’e’ menzione in sentenza di specifiche decisioni assunte in quella sede che ad essa facciano specifico riferimento.

5. Conseguenti all’impossibilita’ di ravvisare, per tutto quanto sopra esposto, talune fra le decisive e per contro ritenute violazioni di legge, sono la declaratoria d’insussistenza del reato e l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per tale motivo.

P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata perche’ il fatto non sussiste.

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