Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 marzo 2016, n. 1081. L’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare

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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 marzo 2016, n. 1081. L’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 16 marzo 2016, n. 1081

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5806 del 2015, proposto da:

Ve. Spa, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Si. Ci., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Pl. in Roma, via (…);

contro

Am. s.p.a. poi Fe. Tu. Srl, in nome dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’avv. Ma. Le. Go., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Al. Al. in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00399/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura ed installazione di 2 impianti presso la Ce. di Ferrara

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Am. e di Fe. Tu. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Si. Ci., Ma. Le. Go.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ve. s.p.a. ha impugnato gli atti della procedura di gara bandita da Am. s.p.a., di seguito fusa per incorporazione con Fe. Tu. s.r.l., avente ad oggetto la fornitura di due impianti crematori da collocarsi all’interno del complesso monumentale della Ce. di Ferrara.

Cumulativamente ha proposto domanda di risarcimento danni.

Denunciava nei motivi d’impugnazione la violazione dell’art. 2, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 non avendo la stazione appaltante ripartito l’appalto in lotti funzionali sì da consentire la più massiccia partecipazione delle imprese concorrenti, nonché l’errata qualificazione dell’oggetto del contratto ascrivibile, in ragione delle prestazioni dedotte nella lex specialis, non già alla fornitura, bensì alla realizzazione di lavori pubblici.

Deduceva altresì l’illegittimità delle prescrizioni relative al possesso dei requisiti economici e tecnici richiesti dalla stazione appaltante perché non proporzionati all’entità tecnica ed economica dell’appalto ed ostativi alla concorrenzialità delle offerte.

Si costituiva in giudizio Am. s.p.a. instando per l’infondatezza del ricorso.

Il Tar Emilia Romagna respingeva il gravame.

Per un verso, riteneva insussistenti i presupposti per la divisione in lotti del contratto e, per l’altro,

condivideva la qualificazione del contratto contenuta negli atti gara, sul rilievo che, ancorché rientrante nel genus del contratto misto, nell’appalto fosse prevalente la componente fornitura rispetto alla realizzazione delle opere, prestazione meramente strumentale ed accessoria all’installazione dei due nuovi forni crematori in sostituzione di quelli preesistenti.

Appella la sentenza Ve. s.p.a. Resiste Fe. Tu. s.r.l., incorporante Am. s.p.a.

Alla pubblica udienza del 14.01.2016 la causa, su richiesta delle parti, è trattenuta in decisione.

L’appellante, in ragione dell’avvenuta esecuzione del contratto in pendenza di lite, sulla base degli stessi motivi d’impugnazione già fatti valere in primo grado, circoscrive il petitum al solo risarcimento del danno, denunciando l’error in judicando in cui sarebbe incorso il Tar con la sentenza appellata.

L’appello è infondato.

Preliminare alla cognizione dei motivi d’appello è l’individuazione dell’oggetto del contratto.

La stazione appaltante ha sostituito i due preesistenti impianti crematori localizzati all’interno dell’area crematoria di Ferrara destinata ad area cimiteriale sita nel complesso monumentale delle Ce., tutelato da vincolo storico-monumentale.

La sostituzione ha indotto la stazione appaltante a predisporre il piano operativo per la sicurezza in cantiere nonché l’adozione di accorgimenti tecnici per adeguare gli impianti alla particolare situazione dei luoghi e alle norme a tutela dell’ambiente.

In definitiva la particolare situazione dei luoghi, la necessità di osservare le norme tecniche ed ambientali, hanno ragionevolmente indotto la stazione appaltante ad esigere che l’inserimento dei due nuovi forni crematori fosse eseguito mediante la realizzazione di opere ad esso strumentali.

I richiamati profili logistici e tecnici, complessivamente considerati, anche in ragione del risparmio di spesa che l’esecuzione unitaria comporta, giustificano ipso facto l’oggettiva unitarietà dell’appalto.

Sicché, contrariamente a quanto dedotto nel motivo d’appello, denunciante la violazione dell’art. 2, comma 1 bis, d.lgs. 163/06, motivatamente il contratto non è stato diviso in due lotti distinti, ciascuno dei quali avrebbe richiesto una peculiare modalità di realizzazione che, viceversa, la stazione appaltante ha razionalmente e ragionevolmente voluto unitaria e complessiva.

D’altra parte, costituisce orientamento consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2682 del 2015) che l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui – come quello in esame – l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare.

Ad analoga conclusione deve giungersi per quanto riguarda il motivo d’appello che denuncia l’errata qualificazione del contratto e la conseguente sproporzionalità dei requisiti tecnici ed economici da possedersi dalle imprese offerenti come richiesti dalla stazione appaltante.

La parte prevalente del contratto è senz’altro la fornitura dei due forni crematori, fabbricati secondo modelli standards in serie. Il loro inserimento in loco ha richiesto la previa rimozione e il successivo smaltimento dei forni preesistenti oramai divenuti obsoleti e la realizzazione delle opere necessarie per fare funzionare i due nuovi impianti, senza alcuna alterazione o modifica del profilo estetico e strutturale dell’edificio tutelato da vincolo monumentale.

In ragione della pluralità delle prestazioni dedotte nel contratto (cfr. art. 31 del capitolato), riconducibile al genus del contratto misto e qualificabile alla stregua del criterio della prevalenza come fornitura, relativamente all’esecuzione delle prestazioni accessorie, in ossequio all’art. 15 d.lgs. 163 del 2006, la stazione appaltante ha preteso l’attestazione SOA e il possesso del requisito tecnico-economico, asseverato dal fatturato.

Né, venendo ad altro profilo del motivi d’appello, i requisiti richiesti sono incongrui o sproporzionati.

Viceversa, l’elencazione dimostra l’esatto contrario: il fatturato aziendale minimo nel triennio di 7.000.000 euro è, rapportato ad un anno, pari al doppio di quello posto a base d’asta; il fatturato per impianti similari nel triennio di 2.000.000 euro corrisponde ad un fatturato annuo pari a circa la metà della base d’asta di 1.200.000 euro; e, in aggiunta si richiedeva nel triennio, di aver eseguito almeno tre impianti simili senza alcun limite minimo d’importo.

Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara infondato e, per l’effetto, respinge il ricorso.

Condanna Ve. s.p.a. alla rifusione delle spese di lite in favore di Fe. Tu. s.r.l., incorporante Am. s.p.a., che si liquidano in complessivi 4000,00 (quattromila) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 16 marzo 2016.

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