Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza 16 febbraio 2016, n. 2951. La titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio, quale elemento costitutivo della domanda, dev’esser provata dall’attore e verificata anche d’ufficio dal giudice, mentre le contrarie deduzioni o argomentazioni svolte dalla controparte hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio ed anche in appello, sicché l’eventuale sua contumacia non rende incontestati i fatti allegati dall’attore, né altera la ripartizione degli oneri probatori, ferme solo le eventuali preclusioni per la tardiva costituzione

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Corte di Cassazione

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite

sentenza 16 febbraio 2016, n. 2951

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f.

Dott. RORDORF Renato – Presidente Sezione

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere

Dott. CURZIO Pietro – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24755/2013 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 28/2013 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 09/01/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/12/2015 dal Consigliere Dott. PIETRO CURZIO;

udito l’Avvocato (OMISSIS) dell’Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DEL CORE Sergio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. (OMISSIS) e (OMISSIS), con citazione notificata il 5 febbraio 1999, convennero in giudizio dinanzi al Tribunale di Pisa l’Ente Nazionale per le strade (divenuto poi (OMISSIS) spa). Esposero di essere, rispettivamente, proprietario e usufruttuario di un fabbricato denominato (OMISSIS) sulla (OMISSIS), km. 37,300, nel Comune di (OMISSIS), collocato su di una collinetta che frano’, provocandone il crollo.

2. Secondo la prospettazione degli attori, smottamento e frana furono determinati da escavazioni operate dall'(OMISSIS) per la costruzione di una variante della (OMISSIS). Gli attori chiesero pertanto la condanna dell’ente convenuto al risarcimento dei danni.

3. L'(OMISSIS) non si difese e venne dichiarata la sua contumacia.

4. Il Tribunale accolse la domanda e condanno’ l’azienda al pagamento della somma di 166.693,00 euro, oltre accessori e spese.

5. L'(OMISSIS) propose appello con atto notificato il 30 marzo 2007. Gli appellati si costituirono, proponendo a loro volta appello incidentale in ordine alla quantificazione del risarcimento.

6. La Corte d’appello di Firenze, con sentenza pubblicata il 9 gennaio 2013, in totale riforma della decisione di primo grado, accolse l’appello principale dell'(OMISSIS) e rigetto’ la domanda dei (OMISSIS), assorbito cosi’ l’appello incidentale.

7. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi. L'(OMISSIS) spa si e’ difesa con controricorso. Il (OMISSIS) ha depositato una memoria per l’udienza svoltasi dinanzi alla terza sezione.

8. Con ordinanza interlocutoria, pubblicata il 13 febbraio 2015, la terza sezione ha rimesso gli atti al Primo Presidente, il quale ha assegnato la causa alle Sezioni unite.

9. La Corte di Firenze ha accolto il motivo di appello di (OMISSIS) attinente alla “legittimazione attiva (o meglio, titolarita’ del diritto fatto valere in giudizio)”, ritenendo che, al momento in cui si erano determinati i danni (1994), i (OMISSIS) non fossero titolari di diritti reali sull’immobile danneggiato, acquistato solo con atto pubblico del 1995.

10. La Corte ha poi escluso che potesse essere ritenuta tardiva quella che definisce “eccezione di estraneita’” sollevata solo in appello dalla convenuta contumace in primo grado, affermando: “la titolarita’ del rapporto controverso, essendo elemento costitutivo della domanda, deve essere provata dall’attore, e la sua mancanza deve essere pertanto rilevata d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio”, anche in caso di contumacia del convenuto “che non equivale ad ammissione, ne’ introduce deroghe all’onere della prova… tanto piu’ che nel caso di specie la stessa parte attrice aveva prodotto documenti che smentivano tale titolarita’”.

11. Con il primo motivo di ricorso per cassazione il (OMISSIS) denunzia “violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione degli articoli 112 e 345 c.p.c., articoli 1325, 1350 e 1362 c.c.”.

12. Il motivo si compone di due parti. Nella prima parte il ricorrente contesta che per il passaggio di proprieta’ di un immobile sia necessario l’atto pubblico e sostiene che il passaggio di proprieta’ sarebbe avvenuto a seguito di scrittura privata del 20 febbraio 1988, ben prima dell’evento dannoso.

13. La seconda parte del motivo pone una questione processuale, censurando l’affermazione della Corte d’appello per cui la titolarita’ del diritto e’ un elemento costitutivo della domanda e la sua carenza puo’ essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Il ricorrente sostiene che, al contrario, si tratta di una eccezione in senso stretto, che nella specie fu proposta tardivamente.

14. Aggiunge poi un secondo argomento e cioe’ che la prova della titolarita’ puo’ essere raggiunta anche mediante la mancata contestazione da parte del convenuto a norma dell’articolo 115 c.p.c., e che il convenuto rimasto contumace in primo grado non puo’ godere di diritti piu’ ampi e deve accettare il processo nello stato in cui si trova con tutte le preclusioni e decadenze gia’ verificatesi.

15. Con il secondo motivo il (OMISSIS) denunzia violazione degli articoli 832, 1470 e 2043 c.c., assumendo che la titolarita’ del diritto ad agire in giudizio per il risarcimento dei danni si trasferisce con il diritto di proprieta’ e quindi sussiste anche in capo a colui che abbia acquistato il bene in epoca successiva all’evento dannoso.

16. Con il terzo motivo, infine, il ricorrente denunzia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, consistente, a parere del ricorrente, nella mancata valutazione dell’appello incidentale relativo alla quantificazione del danno.

17. Il motivo da esaminare per primo e’ quello di natura processuale, concernente la titolarita’ attiva del rapporto.

18. E’ su questo problema che la terza sezione ha chiesto l’intervento delle sezioni unite, rilevando: “la giurisprudenza di legittimita’ non e’ unanime in materia di contestazione della reale titolarita’ attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio. La tesi minoritaria sostiene che essa costituisce una mera difesa, con le ovvie conseguenze, tra le quali quella che incombe alla parte, la cui titolarita’ e’ contestata, fornire la prova di possederla. L’orientamento maggioritario, invece, afferma che contestazione della reale titolarita’ attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio costituisce un’eccezione in senso tecnico, che deve essere introdotta nei tempi e nei modi previsti per le eccezioni di parte, con l’ulteriore conseguenza che spetta alla parte che prospetta tale eccezione l’onere di provare la propria affermazione”.

19. L’ordinanza ascrive all’orientamento minoritario Cass., 10 luglio 2014, n. 15759; 5 novembre 1997, n. 10843 e 19 luglio 2011, n. 15832, mentre ascrive all’orientamento maggioritario: Cass. 27 giugno 2011, n. 14177; 10 maggio 2010, n. 11284, 15 settembre 2008, n. 23670, 26 settembre 2006, n. 20819, 7 dicembre 2000, n. 15537.

20. Le motivazioni delle sentenze che esprimono l’orientamento maggioritario seguono, di massima, questi passaggi. Partono dalla distinzione tra legittimazione ad agire ed effettiva titolarita’ del rapporto, puntualizzando che la carenza della legittimazione ad agire e’ rilevabile in ogni grado e stato del giudizio, anche d’ufficio dal giudice, mentre, per contro, la questione della titolarita’ del rapporto (tanto attiva che passiva) attiene al merito della decisione e quindi alla fondatezza della domanda in concreto proposta. Da questa premessa fanno derivare l’affermazione che la relativa questione rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata, con la conseguenza che il difetto di titolarita’ attiva e passiva del rapporto non puo’ essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere dedotto nei tempi e nei modi previsti per le eccezioni in senso stretto (cosi’, ad es. Cass., sez. 2 , 10 maggio 2010, 11284, cit.: “nella specie si tratta non gia’ di difetto di legittimazione ad agire, bensi’ di questione relativa alla fondatezza della domanda e, pertanto, di questione che attiene al merito della lite (in quanto concernente l’accertamento in concreto della effettiva titolarita’ del rapporto fatto valere in giudizio) e che, al contrario della “legitimatio ad causam”, non e’ rilevabile d’ufficio essendo collegata al potere dispositivo e all’onere deduttivo e probatorio della parte interessata”; Cass., sez. 3 , 20819/2006, rit., a sua volta, afferma sul punto: “L’eccezione del convenuto circa l’effettiva titolarita’ del diritto fatto valere comporta una disamina ed una decisione attinente al merito della controversia, con la conseguenza che il difetto di titolarita’ deve essere provato da chi lo eccepisce e deve formare oggetto di specifica e tempestiva deduzione in sede di merito”; in termini quasi identici si esprime Cass., sez. 3 , 15537/2000).

21. Con formule analoghe, spesso piu’ contratte, si esprimono, oltre alle altre sentenze citate nell’ordinanza di remissione (Cass. sez. 2 , 14177/2011; sez. 3 , 23670/2008), anche ulteriori decisioni, quali Cass., sez. 1 , 23 novembre 2005, n. 24594; sez. 3 , 30 maggio 2008, n. 14468; sez. 2 , 23 maggio 2012, n. 8175; sez. 3 , 14 febbraio 2012, n. 2091).

22. Tra le ultime, Cass., sez. 3 , 28 ottobre 2015, n. 21925, occupandosi di un’azione di risarcimento danni da circolazione stradale in cui non era stata tempestivamente eccepita la circostanza che il convenuto non era il proprietario del veicolo che aveva causato il danno, ha affermato: “trattandosi di questione concernente l’accertamento in concreto dell’effettiva titolarita’ (nel caso, dal lato passivo) del rapporto fatto valere in giudizio e cioe’ dell’identificabilita’ del soggetto tenuto alla prestazione richiesta, il difetto di effettiva titolarita’ passiva del rapporto giuridico controverso attiene dunque al merito della controversia e il suo difetto va dedotto nei tempi e nei modi previsti per le eccezioni di parte”. Cass., sez. 2 , 2 marzo 2015, n. 4166, occupandosi invece di una questione di titolarita’ del diritto fatto valere in giudizio, ha affermato: “la deduzione, formulata con riferimento all’asserita carenza di legittimazione attiva, in effetti era diretta alla declaratoria di assenza della titolarita’ attiva del rapporto, di guisa che non poteva essere formulata per la prima volta in appello, posto che la contestazione della titolarita’ del rapporto attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata, sicche’ non puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice”.

23. La tesi della giurisprudenza maggioritaria non e’ fondata.

24. Deve essere condivisa la distinzione tra legittimazione al processo e titolarita’ della posizione soggettiva oggetto dell’azione e deve essere condivisa l’affermazione per cui il problema della titolarita’ della posizione soggettiva, attiva ma anche passiva, attiene al merito della decisione, cioe’ alla fondatezza della domanda. Il passaggio che non convince e’ quello per cui, attenendo al merito della decisione, la questione rientra nel potere dispositivo della parti e (e’ questo il punto piu’ critico) nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata.

25. Il fatto che la questione attenga al merito significa che rientra nel problema della fondatezza della domanda, della verifica della sussistenza del diritto fatto valere in giudizio, ma non significa che la relativa prova gravi sul convenuto e che la difesa con la quale il convenuto neghi la sussistenza della titolarita’ costituisca

un’eccezione, tanto meno in senso stretto.

26. E’ opportuno ripercorrere i passaggi e gli snodi fondamentali della riflessione che sta al fondo della questione.

27. L’istituto della “legittimazione ad agire” si iscrive nella cornice del “diritto all’azione”, il diritto di agire in giudizio.

28. L’azione a tutela del diritto costituisce momento essenziale di un ordinamento perche’ solo per essa si puo’ parlare di giuridicita’ dell’ordinamento. Se un diritto non e’ tutelabile, non e’ un diritto.

29. Il nostro ordinamento riconosce, e pone a fondamento del suo essere, il diritto all’azione nel codice civile e nella Costituzione.

L’articolo 2907, intitolato “Attivita’ giurisdizionale”, che, all’interno del libro VI, dedicato alla “Tutela dei diritti”, apre il Titolo “Della tutela giurisdizionale dei diritti”, afferma: “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorita’ giudiziaria su domanda della parte”. L’articolo 24 Cost., dichiara: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

30. La legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarita’ del diritto ad agire in giudizio. Ragionando ex articolo 81 c.p.c., per il quale “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno puo’ far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”, essa spetta a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne titolare. Secondo una tradizionale e condivisibile definizione la “parte” e’ il soggetto che in proprio nome domanda o il soggetto contro il quale la domanda, sempre in proprio nome, e’ proposta.

31. Oggetto di analisi, ai fini di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, e’ la domanda, nella quale l’attore deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio. Cio’ che rileva e’ la prospettazione (discorso analogo vale per la simmetrica legittimazione a contraddire, che attiene alla titolarita’ passiva dell’azione e che, anch’essa, dipende dalla prospettazione nella domanda di un soggetto come titolare dell’obbligo o della diversa situazione soggettiva passiva dedotta in giudizio). Nel caso in cui l’atto introduttivo del giudizio non indichi, quanto meno implicitamente, l’attore come titolare del diritto di cui si chiede l’affermazione e il convenuto come titolare della relativa posizione passiva, l’azione sara’ inammissibile.

32. Naturalmente ben potra’ accadere che poi, all’esito del processo, si accerti che la parte non era titolare del diritto che aveva prospettato come suo (o che la controparte non era titolare del relativo obbligo), ma cio’ attiene al merito della causa, non esclude la legittimazione a promuovere un processo. L’attore perdera’ la causa, con le relative conseguenze, ma aveva diritto di intentarla.

33. Da quest’analisi emerge come una cosa sia la legittimazione ad agire, altra cosa sia la titolarita’ del diritto sostanziale oggetto del processo. La legittimazione ad agire manchera’ tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attore. La titolarita’ del diritto sostanziale attiene invece al merito della causa, alla fondatezza della domanda. I due regimi giuridici sono, conseguentemente, diversi.

34. Come si e’ visto, e’ consolidata ed univoca la giurisprudenza per cui la carenza di legittimazione ad agire puo’ essere eccepita in ogni grado e stato del giudizio e puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice. Del resto, non si pongono problemi probatori, perche’ si ragiona sulla base della domanda e della prospettazione in essa contenuta. E’ comprensibile che la questione non sia soggetta a preclusioni, in quanto una causa non puo’ chiudersi con una pronuncia che riconosce un diritto a chi, alla stregua della sua stessa domanda, non aveva titolo per farlo valere in giudizio. In fatto, peraltro, cio’ accade raramente e l’incidenza pratica di tale tipo di questione puo’ ritenersi trascurabile.

35. In molti casi si parla di legittimazione ad agire, ma impropriamente, in quanto il problema e’ diverso, attiene al merito della causa e riguarda non la prospettazione ma la fondatezza della domanda: si tratta di stabilire se colui che vanta un diritto in giudizio ne sia effettivamente il titolare.

36. La disciplina di questa diversa situazione e’ controversa sotto molteplici profili. Questo e’ il tema oggetto della causa e della rimessione alle sezioni unite.

37. La tesi dell’orientamento maggioritario ha il suo punto debole nel passaggio in cui, dopo aver correttamente affermato che la questione della titolarita’ del diritto fatto valer in giudizio attiene al merito, e quindi al problema della fondatezza della domanda, sostiene che, in quanto attinente al merito, la materia rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata, traendone la conseguenza che il difetto di titolarita’ attiva e passiva del rapporto non puo’ essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere dedotto nei tempi e nei modi previsti per le eccezioni in senso stretto.

38. L’attinenza al merito e piu’ specificamente al problema della fondatezza della domanda di per se’ non comporta le conseguenze che cosi’ se ne traggono.

39. Il problema, di merito, e’ di verificare se il diritto azionato in giudizio, o che costituisce il presupposto del diritto azionato in giudizio, appartiene effettivamente a chi assume di esserne titolare.

40. La titolarita’ del diritto fatto valere in giudizio e’ un elemento costitutivo della domanda. Gli elementi costitutivi possono consistere in meri fatti o in fatti-diritto. Per chiedere in giudizio il riconoscimento di un diritto e’ necessario allegare e dimostrare una serie di fatti: ad esempio per il riconoscimento di una pensione d’inabilita’ bisogna presentare un certo grado di inabilita’ psico-fisica al lavoro e un reddito inferiore a determinati livelli.

41. Ma tra gli elementi costitutivi di un diritto possono esservi anche altri diritti. Nel caso in esame, il diritto oggetto della domanda e’ il risarcimento del danno subito da un immobile e tra gli elementi costitutivi della domanda vi e’ il diritto di proprieta’ sul bene danneggiato. Per chiedere in giudizio il risarcimento del danno la parte deve dimostrare, oltre ad una serie di elementi materiali (il danno, il nesso di causalita’), anche di essere titolare di un diritto reale sul bene danneggiato. Il diritto reale non e’ il diritto oggetto della domanda, e quindi della tutela giudiziaria, ma e’ un elemento costitutivo di quel diritto.

42. In generale, peraltro, chi fa valere un diritto in giudizio, non puo’ limitarsi ad allegare che un diritto sussiste ma deve allegare che quel diritto gli appartiene, deve dimostrare che vi sono ragioni giuridiche che collegano il diritto alla sua persona.

43. Di conseguenza, sul piano dell’onere probatorio, in base alla ripartizione fissata dall’articolo 2697 c.c., la titolarita’ del diritto e’ un fatto, appartenente alla categoria dei fatti-diritto, che della domanda costituisce il fondamento.

44. Fissando alcune prime conclusioni, puo’ pertanto dirsi che la parte che promuove un giudizio deve prospettare di essere parte attiva del giudizio (ai fini della legittimazione ad agire) e deve poi provare di essere titolare della posizione giuridica soggettiva che la rende parte.

45. Quanto al convenuto, qualora non condivida l’assunto dell’attore in ordine alla titolarita’ del diritto, puo’ limitarsi a negarla. Questa presa di posizione e’ una mera difesa.

46. Le “difese” sono, in generale, le posizioni assunte dal convenuto per contrapporsi alla domanda. Possono consistere nella esposizione di ragioni giuridiche o in prese di posizione rispetto ai fatti prospettati dall’attore. Queste ultime potranno, a loro volta, consistere in prese di posizione che si limitano a negare l’esistenza di fatti costitutivi del diritto (“mere difese”), oppure nella contrapposizione di altri fatti che privano di efficacia i fatti costitutivi, o modificano o estinguono il diritto. Il codice civile, all’articolo 2697, secondo comma, definisce questa seconda operazione difensiva introducendo il termine “eccezione” e pone l’onere della prova dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi oggetto delle eccezioni a carico del convenuto.

47. All’interno della categoria generale delle eccezioni, si delinea poi la sottocategoria delle “eccezioni in senso stretto”, che presenta un regime giuridico peculiare. Rilevano a tal fine la norma per cui “(il giudice) non puo’ pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti” (articolo 112 c.p.c., seconda parte), alla quale si ricollega la previsione per cui il convenuto, nella comparsa di risposta “a pena di decadenza deve proporre…..le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio” (articolo 167, secondo comma, c.p.c.).

48. Sul piano pratico la distinzione che piu’ conta non e’ tanto quella tra mere difese ed eccezioni, quanto quella che isola le eccezioni in senso stretto, soggette a decadenza, se non vengono tempestivamente proposte, e non rilevabili d’ufficio.

49. Facendo nuovamente il punto, puo’ allora dirsi che la titolarita’, costituendo un elemento costitutivo del diritto fatto valere in giudizio, puo’ essere negata dal convenuto con una mera difesa e cioe’ con una presa di posizione negativa, che contrariamente alle eccezioni in senso stretto, non e’ soggetta a decadenza ex articolo 167 c.p.c., comma 2.

50. E’ vero che il medesimo articolo 167, comma 1, chiede al convenuto di proporre nella comparsa di risposta tutte le difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore fondamento delle domanda, ma tale disposizione, contrariamente a quanto sancito nel comma successivo, non prevede decadenza.

51. Pertanto, la questione che non si risolva in un’eccezione in senso stretto puo’ essere posta dal convenuto anche oltre quel termine e puo’ essere sollevata d’ufficio dal giudice. Essa puo’ anche essere oggetto di motivo di appello, perche’ l’articolo 345 c.p.c., comma 2, prevede il divieto di “nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio”.

52.Tuttavia, la presa di posizione assunta dal convenuto con la comparsa di risposta, puo’ avere rilievo, perche’ puo’ servire a rendere superflua la prova dell’allegazione dell’attore in ordine alla titolarita’ del diritto. Cio’ avviene nel caso in cui il convenuto riconosca il fatto posto dall’attore a fondamento della domanda oppure nel caso in cui articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo.

53. Se, nel caso in esame,la convenuta (OMISSIS) si fosse costituita riconoscendo che i (OMISSIS) erano titolari del diritto reale sul fabbricato, ma contestando il nesso di causalita’ tra i lavori per la costruzione della strada ed i danni subiti dall’immobile, il problema della titolarita’ del diritto reale si sarebbe risolto senza bisogno di prova. Lo stesso effetto si determina nel caso in cui il riconoscimento di una circostanza avvenga in sede di interrogatorio libero o formale.

54. Puo’ poi accadere, come si e’ anticipato, che la difesa sia articolata in modo incompatibile con la negazione della titolarita’ del diritto di proprieta’: anche in questo caso la prova il cui onere e’ a carico dell’attore puo’ dirsi raggiunta. Ne’ sarebbe consentito in seguito al convenuto, tanto meno in appello, proporre una nuova esposizione dei fatti questa volta compatibile con la negazione del diritto. Spesso il problema si risolve su questo piano. Ad es. Cass., 14177/2011, sottolinea che il ricorrente per cassazione (convenuto), “lungi dall’eccepire la propria estraneita’ al giudizio, ha svolto difese oppositive alla domanda di divisione, reclamando, in primo grado, l’attribuzione esclusiva dei beni sulla base di una scrittura di cessione di quote poi rivelatasi falsa in sede penale, e successivamente, in appello, contestando i criteri di formazione delle quote da assegnare ai singoli condividenti con un comportamento che osta alla negazione della titolarita’”.

55. Piu’ complessa e’ la problematica relativa al principio di non contestazione. Il convenuto, come si e’ visto, deve tempestivamente prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda (articolo 167 c.p.c., comma 1) e “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal p.m., nonche’ i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita” (articolo 115 c.p.c., comma 1).

56. Il silenzio e’ cosa diversa dal riconoscimento (espresso, implicito o indiretto). La non contestazione pone problemi piu’ delicati e deve essere attentamente valutata dal giudice, specie quando non attenga alla sussistenza di un fatto storico, ma riguardi un fatto costitutivo ascrivile alla categoria dei fatti-diritto. In particolare in queste materie, il semplice difetto di contestazione non impone un vincolo di meccanica conformazione, in quanto il giudice puo’ sempre rilevare l’inesistenza della circostanza allegata da una parte anche se non contestata dall’altra, ove tale inesistenza emerga dagli atti di causa e dal materiale probatorio raccolto (cfr. Cass., sez. un., 3 giugno 2015, n. 11377, anche per ulteriori richiami). Del resto, se le prove devono essere valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento (articolo 116 c.p.c.), “a fortiori” cio’ vale per la valutazione della mancata contestazione.

57. Diversa, infine, e’ la considerazione del silenzio quando la parte, come nel caso in esame, sia rimasta contumace. Questo silenzio, per il codice, ha ancor meno valore. L’articolo 115, impone al giudice di porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati “dalla parte costituita”. Il principio di non contestazione quindi non viene esteso alla parte che non si e’ costituita: la contumacia esprime un silenzio non soggetto a valutazione, non vale a rendere non contestati i fatti allegati dall’altra parte, ne’ altera la ripartizione degli oneri probatori tra le parti; in particolare la contumacia del convenuto non esclude che l’attore debba fornire la prova dei fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio. Costituendosi tardivamente il contumace deve accettare il giudizio nello stato in cui si trova, con le preclusioni maturate, ma potra’ assumere posizioni di mera negazione dei fatti costitutivi la cui prova gravi sulla controparte.

5 8. Tornando al caso in esame: gli attori hanno agito in giudizio chiedendo il risarcimento dei danni subiti dal fabbricato a causa dell’operato dell'(OMISSIS) allegando di esserne, rispettivamente, nudo proprietario e usufruttuario. La titolarita’ del diritto reale sul bene e’ un fatto-diritto che costituisce il fondamento della domanda. Gli attori l’hanno allegata, hanno prodotto documenti per provarla ed hanno chiesto prova testimoniale a tal fine. La convenuta non si e’ costituita in primo grado ed e’ stata dichiarata contumace. Il Tribunale ha accolto la domanda ritenendo, tra l’altro, provata la titolarita’ dei diritti reali sul bene. La convenuta ha proposto appello, formulando un motivo basato sulla negazione della titolarita’ dei diritti reali in capo agli attori-appellati. La Corte d’appello ha ritenuto che cio’ fosse possibile, affermando che quella del convenuto sul punto era una mera difesa e non un’eccezione in senso stretto.

59. Il ragionamento della Corte d’appello e’ fondato per le ragioni su esposte, che possono essere riepilogate nei seguenti principi di diritto:

60. La legittimazione ad agire attiene al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare. La sua carenza puo’ essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice.

61. Cosa diversa dalla titolarita’ del diritto ad agire e’ la titolarita’ della posizione soggettiva vantata in giudizio. La relativa questione attiene al merito della causa.

62. La titolarita’ della posizione soggettiva e’ un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda, che l’attore ha l’onere di allegare e di provare.

63.Puo’ essere provata in positivo dall’attore, ma puo’ dirsi provata anche in forza del comportamento processuale del convenuto, qualora quest’ultimo riconosca espressamente detta titolarita’ oppure svolga difese che siano incompatibili con la negazione della titolarita’.

64. La difesa con la quale il convenuto si limiti a dedurre, ed eventualmente argomentare (senza contrapporre e chiedere di provare fatti impeditivi, estintivi o modificativi), che l’attore non e’ titolare del diritto azionato, e’ una mera difesa. Non e’ un’eccezione, con la quale si contrappone un fatto impeditivo, estintivo o modificativo, ne’ quindi, un’eccezione in senso stretto, proponibile, a pena di decadenza, solo in sede di costituzione in giudizio e non rilevabile d’ufficio.

65. Essa pertanto puo’ essere proposta in ogni fase del giudizio (in cassazione solo nei limiti del giudizio di legittimita’ e sempre che non si sia formato il giudicato). A sua volta il giudice puo’ rilevare dagli atti la carenza di titolarita’ del diritto anche d’ufficio.

66. La contumacia del convenuto non vale a rendere non contestati i fatti allegati dall’altra parte, ne’ altera la ripartizione degli oneri probatori e non vale in particolare ad escludere che l’attore debba fornire la prova di tutti i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio. Pero’ il convenuto, costituendosi tardivamente accetta il giudizio nello stato in cui si trova, con le preclusioni maturate. Gli sara’ preclusa la possibilita’ di basare la negazione della titolarita’ del diritto sull’allegazione e prova di fatti impeditivi, modificativi o estintivi non rilevabili dagli atti.

67. Debbono essere ora esaminate le questioni poste con la seconda parte del primo motivo e con il secondo motivo di ricorso. Ci si chiede, in caso di alienazione della proprieta’, se il diritto al risarcimento del danno spetti a colui che era proprietario al momento in cui il bene ha subito il danno ovvero a colui che e’ subentrato nella proprieta’ ed e’ titolare del diritto al momento in cui viene promosso il giudizio.

68. Anche su questo punto vi e’ un contrasto di posizioni.

69. Per un primo orientamento il diritto al risarcimento si trasferisce con la vendita del bene. In tal senso si e’ espressa Cass., sez. 2 , 14 luglio 2008, n. 19307, affermando: “L’acquirente di un bene e’ legittimato ad agire per il risarcimento del danno prodotto da un terzo anteriormente alla vendita in quanto dal perfezionamento del trasferimento consegue la titolarita’ del diritto di credito anche in mancanza di un’espressa cessione dell’azione ed anche se l’acquirente non era a conoscenza della preesistenza del danno salvo che, nell’ambito dell’autonomia negoziale delle parti, l’azione non sia stata riservata al venditore”. In senso conforme, Cass., sez. 6 -3 , 14 ottobre 2011, n. 21256.

70. La tesi maggioritaria e’ invece nel senso che il diritto al risarcimento dei danni subiti da un bene spetta a colui che di quel bene era proprietario al momento dell’evento dannoso. In tal senso: Cass., sez. 3 , 16 giugno 1987, n. 5287; sez. 2 , 29 novembre 1999, n. 13334; sez. 2 , 3 luglio 2009, n. 15744; sez. 3 , 14 giugno 2007, n. 13960; sez. 6 -2 , 10 luglio 2014, n. 24146.

71. La tesi prevalente e’ sicuramente da condividere, perche’ il diritto al risarcimento dei danni cagionati ad un bene non costituisce un accessorio del diritto di proprieta’ ma e’ un diritto di credito, distinto ed autonomo rispetto al diritto reale. Questi caratteri sono stati riconosciuti anche, sul piano processuale, al fine di risolvere il problema della individuazione del giudice competente per valore (cfr., Cass., sez. un., 19 ottobre 2011, n. 21582).

72. L’autonomia comporta che il diritto al risarcimento del danno subito dall’immobile, in caso di alienazione del bene, non si trasferisce insieme al diritto reale come accadrebbe se fosse un elemento accessorio, ma e’ suscettibile solo di specifico atto di cessione ai sensi dell’articolo 1260 c.c.. Di conseguenza, quando accanto all’atto di trasferimento della proprieta’, non vi sia stato un atto di cessione del credito, il diritto al risarcimento dei danni compete esclusivamente a chi, essendo proprietario del bene al momento dell’evento dannoso, ha subito la relativa diminuzione patrimoniale.

73. Deve essere pertanto affermato il seguente principio di diritto: “Il diritto al risarcimento dei danni subiti da un bene spetta al titolare del diritto di proprieta’ sul bene al momento dell’evento dannoso. E’ un diritto autonomo rispetto al diritto di proprieta’ e non segue il diritto di proprieta’ in caso di alienazione, salvo che non sia convenuto il contrario”.

74. Alla stregua di tale principio il motivo di ricorso deve essere rigettato: come ha affermato la Corte di Firenze il diritto al risarcimento del danno spetta a colui che era proprietario al momento del crollo del fabbricato, cioe’ dell’evento dannoso.

75. Deve invece essere accolta la prima censura del primo motivo, con la quale si critica l’affermazione della Corte di merito secondo la quale il passaggio della proprieta’ dell’immobile si sarebbe determinato solo con la sottoscrizione dell’atto pubblico, avvenuta pochi mesi dopo l’evento dannoso, non essendo sufficiente a tal fine la scrittura privata stipulata prima del crollo. Da cio’ la Corte di Firenze trae la conseguenza che al momento dell’evento dannoso il ricorrente non era titolare del diritto al risarcimento del danno.

76. La posizione assunta dalla decisione impugnata contrasta con il disposto dell’articolo 1350 c.c., n. 1, in base al quale il contratto che trasferisce la proprieta’ di un bene immobile deve essere fatto per iscritto a pena di nullita’, ma a tal fine non e’ indispensabile l’atto pubblico, essendo sufficiente una scrittura privata (articolo 1350, n. 1, cod. civ.: “Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullita’: i contratti che trasferiscono la proprieta’ di beni immobili”). Nel caso di specie l’atto pubblico e’ del 27 febbraio 1995, quindi successivo all’evento dannoso (avvenuto nel 1994), ma prima dell’evento dannoso (il 20 febbraio 1988) era stata stipulata una scrittura privata, sottoposta alla condizione dell’acquisto del bene da parte del promissario venditore in favore del (OMISSIS) promissario acquirente, cui era seguito, sempre nel 1988, il verificarsi della condizione dell’acquisto del bene da parte del promissario venditore, nonche’ il completamento del pagamento del prezzo da parte del (OMISSIS). Una scrittura privata di questo tipo, comporta, al verificarsi della condizione in essa prevista, il trasferimento della proprieta’ tra le parti e, di conseguenza, fa si’ che il diritto al risarcimento del danno successivamente subito dall’immobile spetti all’acquirente del bene (cfr., Cass., 11 novembre 1992, n. 12133).

77. La sentenza deve essere, pertanto, cassata sul punto, con rinvio alla medesima Corte in diversa composizione. Rimane assorbito il terzo motivo di ricorso, concernente la quantificazione del danno.

P.Q.M.

La Corte accoglie la prima censura del primo motivo di ricorso, rigetta gli altri motivi, assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimita’.