Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 19 febbraio 2016, n. 697. È illegittima l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del trasporto disabili, se l’affidatario era un Consorzio a totale partecipazione pubblica che aveva acquistato questi mezzi di trasporto con sovvenzioni pubbliche. La sentenza ha esattamente motivato che l’acquisto di un bene con sovvenzione pubblica attribuisce ad un soggetto concorrente il vantaggio di partecipare alla gara a condizioni più favorevoli degli altri concorrenti, ed in tal modo provoca un effetto distorsivo alla concorrenza

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consiglio di stato bis

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 19 febbraio 2016, n. 697

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10079 del 2015, proposto da:

Co. In. de. No. de. Se. Al. Pe. (C.S.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gi. Ra., dall’Avv. Gi. Gr. e dall’Avv. Ni. Pa., con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Ni. Pa. in Roma, via (…);

contro

Ca. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, già G. Ca. & Fi. di Ca. Fr. & C. s.n. c., rappresentata e difesa dall’Avv. Gi. Ga. e dall’Avv. Ma. Co., con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Ma. Co. in Roma, via (…);

C.I. s.p.a. (Co. In. Tr.), appellata non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 01236/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto per i disabili

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Ca. s.r.l., già G. Ca. & Fi. di Ca. Fr. & C. s.n. c.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per il Consorzio appellante principale l’Avv. Na. Pa., su delega dell’Avv. Ni. Pa., e per Ca. s.r.l. appellante incidentale l’Avv. Gi. Ga.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Co. In. de. No. de. Se. Al. Pe. (C.S.: di qui in avanti, per brevità, il Consorzio), ha indetto una gara per l’affidamento del trasporto dei disabili al Centro diurno socio-terapeutico riabilitativo di (omissis) dal 1.5.2013 al 30.4.2015.

1.1. L’esito della procedura concorsuale, alla quale hanno partecipato solo il C.I. s.p.a. (Co. In. Tr.) e Ca. & Fi. di Ca. Fr. & C. s.n. c., ora Ca. s.r.l., ha visto aggiudicataria la prima.

1.2. Avverso tale aggiudicazione e gli atti di gara è insorta avanti al T.A.R. Piemonte Ca. s.r.l., deducendo due motivi di censura (che saranno di seguito esaminati nello scrutinio dell’appello principale e incidentale), e ne ha chiesto l’annullamento.

1.3. Nel primo grado di giudizio non si sono costituite né l’Amministrazione né la controinteressata.

1.4. Dopo aver disposto attività istruttoria, acquisendo chiarimenti documentati dall’Amministrazione pur non costituita, il T.A.R. Piemonte, con la sentenza n. 1236 del 28.7.2015, ha accolto il secondo motivo di ricorso, annullando l’aggiudicazione, ma respingendo la domanda di inefficacia del contratto, per essere ormai decorso il periodo contrattuale, e fatte salve le ulteriori azioni risarcitorie.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Consorzio, lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto la riforma.

2.1. Si è costituita Ca. s.r.l., per resistere all’appello principale, e ha proposto altresì appello incidentale avverso la sentenza, nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso.

2.2. Nella pubblica udienza del 4.2.2016 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Osserva il Collegio preliminarmente che sussiste l’interesse del Consorzio ad impugnare la sentenza che ha annullato l’aggiudicazione, non solo per vedere accertata la legittimità dei suoi atti, ma anche per le eventuali conseguenze risarcitorie, fatte salve dalla sentenza del T.A.R. qui impugnata per l’impossibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto, ormai interamente eseguito dall’aggiudicataria al momento della decisione assunta dal giudice di prime cure.

4. L’appello principale del Consorzio, ciò premesso, è infondato.

4.1. Il T.A.R. piemontese, accogliendo il secondo motivo dell’originario ricorso, ha annullato l’aggiudicazione conseguita da C.I. s.p.a. per la ragione che l’offerta di questa avrebbe realizzato in concreto una distorsione della concorrenza, in quanto la stessa C.I. s.p.a., azienda consortile a totale partecipazione pubblica con accesso a mezzi pubblici di linea, ha acquistato i mezzi oggetto dell’offerta con sovvenzioni pubbliche, beneficiando, così, dell’improprio vantaggio concorrenziale dato dalla disponibilità di mezzi acquistati con tali sovvenzioni, non accessibili a tutti gli operatori del mercato (p. 7 della sentenza impugnata).

4.2. L’appellante principale assume che la sentenza impugnata, esaminando i mezzi offerti dall’aggiudicataria, avrebbe errato nel non considerare che:

a) il secondo automezzo offerto, targato (omissis), è stato acquistato con locazione finanziaria e, dunque, senza usufruire di sovvenzioni pubbliche, in quanto non destinato a servizi pubblici di linea, come si evince dalla carta di circolazione già prodotta dall’Amministrazione nel corso dell’istruttoria disposta dallo stesso T.A.R. in primo grado;

b) l’autobus sostitutivo targato (omissis) è stato acquistato con fondi aziendali del Consorzio e comunque, essendo stato immatricolato da oltre dieci anni, poteva formare oggetto di offerta in quanto, benché acquistato con specifici contributi pubblici, il contributo era stato ammortizzato nel corso di dieci anni.

4.3. A tale ultimo riguardo, infatti, il Consorzio richiama la previsione dell’art. 7, comma 3, della L.R. 22/2006, di cui deduce la violazione da parte del T.A.R, secondo cui «ai sensi dell’art. 1, comma, della L. n. 218 del 2003 la distrazione in servizio di noleggio di autobus immatricolati in servizio di linea è consentita unicamente nei seguenti casi:

a) autobus acquistati senza alcun contributo pubblico;

b) autobus acquistati con contributo pubblico già ammortizzato. Il contributo si intende ammortizzato quando sia trascorso il periodo del vincolo di non alienabilità e di destinazione al trasporto pubblico locale piemontese»

4.4. Chiarisce il successivo comma 3-bis dell’art. 7 della l. 22/2006, aggiunto dall’art. 16 della L.R. 22/2007, che il periodo del vincolo di non alienabilità e di destinazione al trasporto pubblico locale viene stabilito in dieci anni.

4.5. Secondo l’appellante principale, poiché il secondo mezzo sarebbe stato acquistato nel 1998, decorso il termine decennale, il contributo pubblico con il quale era stato acquistato era ormai interamente ammortizzato ed esso poteva, quindi, regolarmente costituire oggetto di offerta, in sede di gara, da parte della concorrente, diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R.

4.6. L’assunto dell’appellante non è condivisibile perché l’acquisto di un bene con sovvenzioni pubbliche, quand’anche ammortizzato, sortisce comunque un effetto distorsivo della concorrenza, dando la possibilità ad una impresa di potersi avvalere di vantaggi che le consentono nel gareggiare a condizioni più favorevole rispetto alle imprese del settore che non possano beneficiare di tale contributo.

4.7. Né tale effetto viene meno per il solo fatto che il contributo, secondo quanto prevede la legge regionale piemontese, venga ammortizzato in un periodo più o meno lungo – nel caso di specie decennale – stante, comunque, la circostanza, incontestabile e incontestata dalla stessa appellante, che detto contributo non è accessibile a tutti gli operatori del mercato, sicché essa si giova di una facilitazione che è preclusa ad altri ed è comunque avvantaggiata rispetto a questi, che possono fare affidamento solo sulle proprie risorse per l’acquisto dei mezzi utili a concorrere per la gara finalizzata al trasporto dei disabili.

4.8. Ben chiara è, del resto, la previsione dell’art. 1, comma 3, della l. 218/2003, pur richiamata dall’art. 7, comma 3, della L.R. 22/2006, laddove espressamente sancisce che «costituisce distorsione della concorrenza l’utilizzo di autobus acquistati con sovvenzioni pubbliche di cui non possa beneficiare la totalità delle imprese nazionali».

4.9. Non dubita perciò il Collegio che l’effetto distorsivo, nel caso di specie, si sia realizzato, come ha ritenuto il T.A.R. piemontese, né che esso sia eliso dalla speciale previsione dell’art. 7, commi 3 e 3-bis, della L.R. 22/2006, poiché tale disposizione si limita soltanto a rimuovere il vincolo di inalienabilità e di esclusiva destinazione del mezzo, acquistato con sovvenzioni pubbliche, al trasporto pubblico locale, trascorsi dieci anni dal suo acquisto e per effetto dell’ammortamento.

4.10. È evidente che le altre imprese non possono confidare sull’uso del mezzo nemmeno dopo i dieci anni dall’acquisto, con indebito vantaggio anticoncorrenziale per l’impresa che si sia giovata del contributo pubblico, come del resto chiarisce l’art. 1, comma 3, della l. 218/2003.

4.11. Ne segue, quindi, che l’appello principale proposto dal Consorzio è infondato e non può trovare accoglimento.

5. Parimenti infondato e, quindi, immeritevole di accoglimento è l’appello incidentale a sua volta proposto da Ca. s.r.l.

5.1. Essa lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente respinto la sua censura, relativa alla presunta genericità del bando, che avrebbe impedito la formulazione delle offerte e l’individuazione dei parametri del giudizio.

5.2. Il primo giudice ha osservato che, se la tesi di Ca. s.r.l. fosse stata corretta, essa avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando, stante la sua immediata lesività, e comunque ha respinto nel merito la censura, osservando che essa era smentita proprio dalla condotta della stessa Ca. s.r.l., che aveva presentato la propria offerta senza lamentare alcunché, tenendo conto, peraltro, che si trattava di una procedura in economia svoltasi in forma semplificata, con la minor formalizzazione complessiva (p. 5 della sentenza impugnata).

5.3. La statuizione del primo giudice è immune da censura.

5.4. La presunta genericità del bando, che avrebbe in ipotesi impedito alla società interessata addirittura la presentazione dell’offerta, doveva essere dedotta quale vizio con una impugnazione immediata dello stesso, trattandosi di circostanza impeditiva della stessa partecipazione e, quindi, avente un effetto sostanzialmente precludente la partecipazione alla gara, non diversamente da una clausola espulsiva.

5.5. In ogni caso, e nel merito, la formulazione della lex specialis era tutt’altro che generica, dovendosi considerare che il capitolato speciale chiariva esattamente le prestazioni a carico dell’appaltatore, specificando il numero massimo dei disabili da trasportare, il percorso da effettuare e il relativo orario di inizio e di fine servizio.

5.6. Le caratteristiche dei mezzi, d’altro canto, non costituivano oggetto di gara, poiché la gara è stata aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso e si è svolta, come ha rilevato il T.A.R., in forma semplificata.

5.7. Ne segue l’infondatezza, dunque, anche dell’appello incidentale.

6. In conclusione, essendo infondati entrambi gli appelli principale e incidentale, la sentenza impugnata merita integrale conferma.

7. Le spese del presente grado di giudizio, considerata la reciproca nonché parziale soccombenza delle parti, possono essere interamente compensate, rimanendo a carico di ciascuna di esse i contributi unificati versati per la proposizione dei rispettivi gravami.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto da Co. In. de. No. de. Se. Al. Pe., nonché sull’appello incidentale, come proposto da Ca. s.r.l., li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Manfredo Atzeni – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

Depositata in Segreteria il 19 febbraio 2016.