Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 8 febbraio 2016, n. 510. Sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti. Hanno carattere escludente non solo le clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta. Le altre clausole ritenute lesive vanno invece impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva

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consiglio di stato bis

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 8 febbraio 2016, n. 510

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9745 del 2015 proposto da:

Fo. Te. de. Ma. Mu. Fi., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato;

contro

Si. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nico Moravia;

nei confronti di

Fe. s.p.a., n. c.;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione I, n. 1062 del 13 luglio 2015, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento dei servizi di trasporti e facchinaggio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Si. S.r.l., con la riproposizione dei motivi di ricorso non esaminati dal Tribunale amministrativo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti l’avvocato dello stato Angelo Vitale e l’avvocato Nico Moravia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Risulta dagli atti che la Fo. Te. de. Ma. Mu. Fi. ha indetto una gara, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di facchinaggio e trasporti, di durata triennale, prorogabile per 18 mesi, di importo stimato pari ad € 750.000 al netto della possibile proroga.

L’appalto è stato aggiudicato, con provvedimento n. 39 del 18 dicembre 2014, alla società Ra., classificatasi prima in graduatoria, che ha tuttavia rinunciato all’aggiudicazione, e poi, con delibera n. 1 del 21 gennaio 2015, alla seconda classificata Fe. s.p.a..

2.- La società Si., che si era classificata al sesto posto nella graduatoria della gara, ha impugnato davanti al Tribunale amministrativo per la Toscana l’aggiudicazione della gara in favore della società Fe., nonché tutti gli atti presupposti, incluso, in particolare, il capitolato di gara, sostenendone l’illegittimità.

3.- Il Tribunale amministrativo per la Toscana, Sezione I, con sentenza n. 1062 del 13 luglio 2015, ha prima respinto le eccezioni di inammissibilità sollevate con riferimento alla tardiva impugnazione della clausola del capitolato concernente il peso da attribuire all’offerta economica per i trasporti per le province di Roma e Milano e per il difetto di interesse della ricorrente, che si era classificata al sesto posto della graduatoria di gara, ed ha poi accolto il ricorso nel merito.

3.1.- Il Tribunale amministrativo, in particolare, ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso con il quale la società Si. aveva sostenuto che per le voci di costo relative ai trasporti su Roma e Milano i coefficienti previsti dal capitolato erano sproporzionati per eccesso rispetto all’incidenza dei trasporti stessi sull’intero appalto.

Infatti il dato storico esposto dalla ricorrente (non smentito dall’Amministrazione) indicava che «il corrispettivo dei trasporti per le province di Roma e Milano è pari all’1,54% dell’importo totale dell’appalto» e dagli atti emergeva «la macroscopica sproporzione tra la prevedibile incidenza (marginale), nell’economia complessiva dell’appalto, del valore del servizio su Roma e Milano e l’elevato punteggio attribuibile alla parte di ciascuna offerta riferita a detto servizio» che «ha comportato che il prestabilito criterio di valutazione, nell’applicazione concreta espressa nella contestata aggiudicazione, si è rivelato inidoneo alla individuazione dell’offerta più conveniente per la stazione appaltante in base alle sue obiettive esigenze istituzionali ed ha contraddetto la finalità propria della procedura di evidenza pubblica».

3.2.- Peraltro, ha aggiunto il Tribunale amministrativo, il valore non preponderante del corrispettivo dei trasporti per le province di Roma e Milano trova conferma nell’art. 1 del capitolato di gara che prevede l’affidamento in esclusiva solo per i servizi da effettuare entro la provincia di Firenze.

4.- La Fo. Te. de. Ma. Mu. Fi. ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.

4.1.- In particolare la Fo. appellante ha sostenuto che il Tribunale amministrativo erroneamente ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la tardiva impugnazione della clausola contenuta negli atti di gara che riguardava l’elaborazione dell’offerta, tenuto anche conto che la società Si., che aveva già svolto il servizio in questione fino al 2014, era ben in grado di valutare l’incidenza di tutte le voci di costo, compreso quelle relative ai trasporti fuori Firenze, specificate nel bando ai fini dell’offerta.

4.2.- La Fondazione appellante ha poi ritenuto erronea la decisione impugnata anche nella parte in cui ha affermato l’illogicità del coefficiente riguardante i trasporti su Roma e Milano, trattandosi di materia nella quale la stazione appaltante ha ampia discrezionalità e tenuto conto che il fatto che il servizio fuori dalla provincia di Firenze non è affidato in via esclusiva (art. 1 del capitolato) non significa che lo stesso costituisca una quota irrilevante nell’economia totale dell’appalto, con la conseguenza che i coefficienti dell’offerta economica devono ritenersi assolutamente proporzionati in relazione al tipo di gara indetta.

4.3.- La Fondazione appellante ha anche sostenuto che la decisione del Tribunale amministrativo si pone in contrasto con l’art. 11 del decreto-legge 8 agosto 2013, n. 91, convertito dalla legge 7 ottobre 2013, n. 112, che pone l’obbligo per le fondazioni di incrementare le coproduzioni degli allestimenti scenici, con il conseguente aumento esponenziale del necessario trasporto del materiale nelle rispettive sedi di svolgimento degli spettacoli.

4.4.- All’appello si oppone la società Si. che ha anche riproposto gli altri motivi del ricorso di primo grado che sono stati assorbiti dal Tribunale amministrativo

5.- L’appello non è fondato e deve essere respinto.

5.1. – Per quanto riguarda la sostenuta tardività dell’impugnazione delle regole dettate dal capitolato per l’assegnazione del punteggio delle offerte pervenute, si deve osservare che, per principio pacifico, sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V. 18 giugno 2015, n. 3104). Si è anche affermato che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (fra le più recenti, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491).

Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.

Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 12 novembre 2015, n. 5181).

Considerato che, nella fattispecie, come ha evidenziato il Tribunale amministrativo, la società Si. non ha sostenuto l’impossibilità di presentare un’offerta attendibile «ma ha evidenziato che il criterio di aggiudicazione prestabilito si era rivelato, ad esito del confronto tra i concorrenti, non idoneo ad individuare la migliore offerta e, quindi, a scegliere il miglior contraente, contrastando con il principio di proporzionalità e di ragionevolezza», il motivo deve essere respinto.

5.2.- Nel merito, si deve condividere quanto ha affermato il giudice di primo grado sull’evidente e ingiustificata sproporzione «tra la prevedibile incidenza (marginale), nell’economia complessiva dell’appalto, del valore del servizio su Roma e Milano e l’elevato punteggio attribuibile alla parte di ciascuna offerta riferita a detto servizio», rivelatosi poi decisivo per l’aggiudicazione della gara.

Né l’illogicità del coefficiente (eccessivo) riguardante i trasporti su Roma e Milano può essere giustificato facendo riferimento alla discrezionalità che ha in materia la stazione appaltante.

Nemmeno può avere rilievo, in senso contrario, il fatto che il servizio fuori dalla provincia di Firenze non è affidato in via esclusiva (art. 1 del capitolato), posto che comunque l’Amministrazione appellante non ha dimostrato (neanche in appello) le ragioni dell’assegnazione di un peso tanto rilevante (e decisivo ai fini dell’aggiudicazione) per la voce di costo riguardante i servizi di trasporto da effettuarsi su Roma e Milano.

5.3.- Infondato risulta poi anche il motivo con il quale la Fondazione appellante ha sostenuto che la decisione del Tribunale amministrativo si pone in contrasto con l’art. 11 (Disposizioni urgenti per il risanamento delle fondazioni lirico-sinfoniche e il rilancio del sistema nazionale musicale di eccellenza) del decreto-legge 8 agosto 2013, n. 91 (Disposizioni urgenti per la tutela, la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo) convertito dalla legge 7 ottobre 2013, n. 112, che pone l’obbligo per le fondazioni di incrementare le coproduzioni degli allestimenti scenici, con il conseguente aumento esponenziale del necessario trasporto del materiale nelle rispettive sedi di svolgimento degli spettacoli.

Il Tribunale amministrativo bene aveva osservato che «da un lato l’amministrazione non ha dato alcuna contezza dell’applicazione concreta data alla predetta legge nella programmazione dell’attività, dall’altro il dato storico relativo al pregresso periodo di vigenza della citata legge non mostra una maggiore incidenza del servizio sulle province di Roma e Milano».

6.- In conclusione, per gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto e l’appellata sentenza del Tribunale amministrativo per la Toscana, Sezione I, 13 luglio 2015, n. 1062 deve essere integralmente confermata.

7.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Fo. Te. de. Ma. Mu. Fi. al pagamento di € 3.000 (tremila) in favore della resistente Si. S.r.l. per le spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere

Dante D’Alessio – Consigliere, Estensore

Andrea Pannone – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Depositata in Segreteria il 08 febbraio 2016.