Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 18 gennaio 2016, n. 1632. In caso di sequestro probatorio deve essere dato avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore. La Corte di Cassazione con la sentenza n. 1632/16 ha annullato l’ordinanza del Tribunale del riesame e, quindi, il decreto di sequestro probatorio del pubblico ministero, in quanto era stato omesso nel corso delle operazioni di sequestro l’avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore

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Cassazione 12

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 18 gennaio 2016, n. 1632

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRANCO Amedeo – Presidente

Dott. DI NICOLA Vito – Consigliere

Dott. ROSI Elisabetta – Consigliere

Dott. LIBERATI Giovanni – rel. Consigliere

Dott. DI STASI Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso l’ordinanza del Tribunale di

Ancona del 24/7/2015;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Giovanni Liberati;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso chiedendo

dichiararsi inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione

del ricorrente;

udito per l’indagato l’avv. (OMISSIS), che ha concluso

chiedendo l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 24 luglio 2015 il Tribunale di Ancona ha respinto il ricorso proposto da (OMISSIS) nei confronti del decreto del 2 luglio 2015 del Pubblico Ministero presso tale Tribunale, di convalida del sequestro probatorio eseguito di iniziativa dalla polizia giudiziaria di 293 chilogrammi di vongole ritenute in parte sottomisura (in quanto presentanti un valore medio pari a 2,2, centimetri, inferiore a quello di 2,5 centimetri imposto per la pesca e la commercializzazione), detenute per la commercializzazione presso la ditta (OMISSIS) S.coop. a r.l. di

Ancona, di cui il ricorrente e’ legale rappresentante, con la conseguente sussistenza del reato di cui al Decreto Legislativo 9 gennaio 2012, n. 4, articolo 7, comma 1, lettera a, e articolo 8, comma 1.

Ha ritenuto il Tribunale infondate le censure dell’indagato in ordine alla mancanza di motivazione del decreto di convalida del Pubblico Ministero (che aveva specificato il titolo di reato ipotizzato e le ragioni della apposizione del vincolo, individuate nella necessita’ di verifica della misura delle vongole e del quantitativo di quelle sottomisura nell’ambito della partita sequestrata), ed al sequestro di merce conforme alle prescrizioni (per essere il sequestro volto proprio a verificare l’effettivo quantitativo di molluschi sottomisura).

Quanto alla eccezione di nullita’ del decreto per violazione del disposto dell’articolo 369 cod. proc. pen. e articolo 114 disp. att. cod. proc. pen., per l’omissione dell’avviso all’indagato della facolta’ di farsi assistere da un difensore, il Tribunale ne ha rilevato la tardivita’, sulla base del rilievo che tale omissione deve essere eccepita, ai sensi dell’articolo 182 c.p.p., comma 2, prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo, e cioe’, quanto al difensore, subito dopo la sua nomina ovvero entro il termine di cinque giorni previsto dall’articolo 366 cod. proc. pen. per l’esame degli atti. Poiche’ il difensore dell’indagato aveva avuto conoscenza del decreto di sequestro con l’atto di nomina del 17 luglio 2015, coincidente con la data di deposito del ricorso per riesame, il suddetto termine di cinque giorni decorreva da tale data, con la conseguente tardivita’ della eccezione di nullita’, sollevata solamente con la memoria contenente nuovi motivi di riesame, depositata all’udienza del 24 luglio 2015.

Quanto, infine, al contestato elemento psicologico del reato, il Tribunale ha evidenziato la mancata attivazione di controlli di autotutela, con la conseguente ravvisabilita’ di detto elemento.

2. Per l’annullamento di tale ordinanza ha proposto ricorso l’indagato, mediante il suo difensore, affidandolo a cinque motivi.

2.1. Con il primo motivo ha denunciato violazione di norme processuali, in relazione agli articoli 364, 365, 178 e 180 cod. proc. pen. e articolo 114 disp. att. cod. proc. pen., richiamando la decisione delle Sezioni Unite di questa Corte n. 5396 del 29 gennaio 2015, secondo cui la nullita’ conseguente al mancato avvertimento della facolta’ di farsi assistere da un difensore di fiducia puo’ essere tempestivamente dedotta, a norma dell’articolo 180 c.p.p. e articolo 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della  deliberazione della sentenza di primo grado, trattandosi di una nullita’ di ordine generale a regime intermedio.

2.2. Con il secondo motivo ha lamentato una ulteriore violazione di norme processuali, in relazione agli articoli 125, 321 e 324 cod. proc. pen. ed all’articolo 111 Cost., comma 6, per mancanza di motivazione del fumus commissi delicti in relazione al reato di cui al Decreto Legislativo n. 4 del 2012, articolo 8, e mancanza di motivazione circa le esigenze probatorie e gli indizi di sussistenza del reato.

2.3. Anche con il terzo motivo ha prospettato violazione di norme processuali, per l’omessa motivazione in ordine alla censura di illegittimita’ del sequestro di merce non costituente corpo di reato, esorbitante le esigenze probatorie e di campionatura dei prodotti alimentari.

2.4. Con il quarto motivo ha denunciato ulteriore violazione di norme processuali e mancanza di motivazione, in ordine alla dedotta nullita’ del decreto del Pubblico Ministero, in quanto redatto con grafia illeggibile, eccepita con l’istanza di riesame ed ignorata dal Tribunale.

2.5. Anche con il quinto motivo ha denunciato violazione di norme processuali e mancanza di motivazione, in relazione alla omissione della motivazione circa l’elemento soggettivo del reato, in considerazione della impercettibile differenza tra le vongole sottomisura e quelle conformi alle prescrizioni di legge.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Deve, preliminarmente, rilevarsi che sussiste la legittimazione ad impugnare del ricorrente, sia perche’ lo stesso e’ indagato nel procedimento penale nell’ambito del quale e’ stato disposto il sequestro (n. 3987 del 2015 del registro generale del pubblico ministero), come evidenziato anche nella ordinanza impugnata; sia perche’ il sequestro e’ stato eseguito presso la sede della (OMISSIS) S.coop. a r.l. di (OMISSIS), di cui il ricorrente e’ legale rappresentante, con la conseguente legittimazione dell’ (OMISSIS) ad impugnare, anche al fine di far escludere sue responsabilita’ nel compimento di atti di amministrazione della societa’ o nella gestione della stessa.

Nel merito il primo motivo di ricorso, con cui e’ stato lamentato il mancato accoglimento della eccezione di nullita’ del sequestro conseguente al mancato avviso all’indagato della facolta’ di farsi assistere da un difensore, come stabilito dall’articolo 114 disp. att. cod. proc. pen., risulta fondato.

Il Tribunale di Ancona ha, infatti, ritenuto tardiva tale eccezione, sulla base del rilievo che la stessa avrebbe dovuto essere sollevata, ai sensi dell’articolo 182 c.p.p., comma 2, prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo, e cioe’, quanto al difensore, subito dopo la sua nomina ovvero entro il termine di cinque giorni previsto dall’articolo 366 cod. proc. pen. per l’esame degli atti.

Tale interpretazione non e’, pero’, a seguito del chiarimento fornito dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5396 del 2015, condivisibile, essendo stato risolto il contrasto interpretativo esistente circa l’individuazione del termine per validamente dedurre la nullita’ conseguente alla omissione dell’avviso della facolta’ di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’articolo 114 disp. att. cod. proc. pen., nel senso che tale momento e’ quello della deliberazione della sentenza di primo grado, a norma del combinato disposto dell’articolo 180 c.p.p. e articolo 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, (Sez. U, Sentenza n. 5396 del 29/01/2015, Bianchi, Rv. 263023, resa in fattispecie relativa al reato di guida in stato di ebbrezza ma espressiva di un principio generale, applicabile a tutti i sequestri probatori eseguiti di iniziativa della polizia giudiziaria).

Ne consegue la sussistenza della violazione di legge processuale denunciata dal ricorrente ed esclusa dal Tribunale di Ancona, essendo stato omesso il suddetto avvertimento e denunciata tempestivamente tale mancanza, che comporta l’annullamento della ordinanza impugnata ed anche del decreto di convalida del sequestro del Pubblico Ministero, viziato dalla suddetta omissione la cui denuncia e’ stata erroneamente ritenuta tardiva dal Tribunale del riesame, con la restituzione all’avente diritto di quanto in sequestro, restando assorbiti gli altri motivi di ricorso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonche’ il decreto di sequestro del Pubblico Ministero in data 2/7/2015 e ordina restituirsi quanto in sequestro all’avente diritto.