Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 29 gennaio 2016, n. 362. Non può ravvisarsi a carico della Amministrazione un obbligo giuridico di estendere gli effetti del giudicato a soggetti estranei alla lite; essendo quasto un potere ampiamente discrezionale, a fronte del quale pertanto non sussiste un diritto soggettivo a tale estensione, come sostiene la parte appellante. Gli effetti del giudicato possono estendersi ai terzi solo se l’atto annullato è indivisibile e a contenuto inscindibile oppure ha carattere collettivo: requisiti nel caso di specie insussistenti

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 29 gennaio 2016, n. 362

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5827 del 2015, proposto da:

Ha.-Ll. (It.) s.r.l.;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato -Antitrust;

nei confronti di

Ma. It. s.p.a. ed altri;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione I, n. 6241 del 2015, che ha dichiarato inammissibile il ricorso diretto all’ottemperanza alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione I, n. 362 del 2013, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, n. 3406 del 2014, e al conseguente ordine all’Autorità di restituire la somma versata a titolo di sanzione, pari a € 243.678,00, oltre a interessi, previo accertamento e dichiarazione della nullità della nota dell’Autorità n. 48335 del 14 ottobre 2014, di diniego di restituzione degli importi versati oltre interessi, e fissazione della somma di denaro dovuta dall’Antitrust per ogni violazione e inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato -Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 20 ottobre 2015 il cons. Marco Buricelli e uditi gli avvocati Sorrentino per l’appellante e D’Avanzo per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Risulta dagli atti che la vicenda per cui è causa trae origine dall’apertura, da parte dell’AGCM, del procedimento I-733 -Servizi di Agenzia Marittima, di contestazione di intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) nei confronti di alcune agenzie marittime, nonché dell’Associazione Agenti Raccomandatari Mediatori Marittimi Agenti Aerei, di (omissis) e dell’Associazione Spedizionieri Corrieri e Trasportatori, di (omissis).

In tale contesto Ha. Ll., società di agenzia marittima, ha chiesto e ottenuto l’applicazione del programma di clemenza ai sensi dell’art. 15, comma 2-bis, l. 10 ottobre 1990, n. 287, offrendo la collaborazione, ammettendo il coinvolgimento alle riunioni intervenute tra i soggetti in questione e consentendo all’Autorità di ampliare, temporalmente e oggettivamente, l’àmbito di operatività dell’intesa.

Con il provvedimento n. 23338 del 22 febbraio 2012, conclusivo del procedimento, 1’Autorità ha accertato sussistere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, per alterare il mercato dei servizi di agenzia marittima mediante l’incremento concertato dei corrispettivi dei servizi di agenzia, tra un gruppo di società di agenzia marittima (poi ricorrenti al giudice amministrativo), altre imprese operanti nel settore e non ricorrenti, la società Ma. It. (non assoggettata a sanzione perché aveva presentato all’Autorità domanda di trattamento favorevole ex art. 15, comma 2-bis, l. n. 287 del 1990) e, appunto, la s.r.l. Ha.-Ll. It. (qui ricorrente in sede di ottemperanza e odierna appellante, che era stata assoggettata a sanzione dimezzata avendo presentato analoga domanda di ammissione al trattamento favorevole di cui al citato art. 15, comma 2-bis).

In particolare, l’Antitrust ha applicato sanzioni amministrative pecuniarie di importo differenziato alle imprese suddette, riconoscendo alla Ma. It. s.p.a. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 del programma di clemenza, e alla Ha. Ll. It. il beneficio della riduzione del 50% della sanzione di cui al paragrafo 4 del programma medesimo: ne conseguì l’irrogazione di una sanzione di euro 243.678,00, sanzione che Ha. Ll. ha pagato.

Le imprese sanzionate che non hanno beneficiato del programma di clemenza hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio il provvedimento dell’Antitrust, chiedendone l’annullamento, contestando la sussistenza dell’infrazione e la quantificazione della sanzione ed evocando in giudizio Ha. Ll., che non si è costituita.

Dal canto suo, Ha. Ll. non ha impugnato il provvedimento di applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria dimezzata.

Con sentenza n. 362 del 2013, il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto quel ricorso e ha annullato il provvedimento 22 febbraio 2012, n. 23338, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust, a conclusione del procedimento I733, aveva stabilito che le società ricorrenti, con altre, avevano realizzato un’intesa restrittiva della concorrenza, di cui all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’unione europea (TFUE), avente ad oggetto l’incremento concertato dei corrispettivi dei servizi di agenzia marittima, almeno per il periodo dal febbraio 2004 fino al dicembre 2009, e per l’effetto, ha irrogato a ciascuna di esse una distinta sanzione pecuniaria, oltre ad imporre ulteriori prescrizioni.

Il Tribunale amministrativo ritenne insussistente l’infrazione perché non sussisteva l’intesa orizzontale illecita, ma solo un accordo verticale raggiunto tra i rappresentanti di As. e Sp. avente natura lecita alla luce delle concrete circostanze del caso.

Con istanza in data 23 gennaio 2013 Ha. Ll., richiamando quella sentenza, ha chiesto la restituzione dell’importo corrisposto, oltre agli interessi maturati.

Con nota in data 29 maggio 2013 l’Autorità ha rinviato la valutazione dell’istanza all’esito dell’appello dinanzi al Consiglio di Stato frattanto proposto dall’AGCM.

Con la sentenza n. 3406 del 2014 questa VI Sezione si è pronunciata su quel ricorso in appello dell’Autorità, confermando l’accertata inesistenza dell’illecito anticoncorrenziale e la sentenza di primo grado.

La richiesta di restituzione degli importi – oltre gli interessi – è stata riproposta all’Antitrust nel luglio del 2014 perché le sentenze avevano inciso su un provvedimento unitario sia sostanzialmente che strutturalmente, sicché il suo annullamento doveva considerarsi efficace verso la totalità dei destinatari del provvedimento sanzionatorio (ivi inclusi gli ammessi alla misura di clemenza richiesta).

Però con nota n. 48335 del 14 ottobre 2014 l’AGCM ha respinto la domanda “in ragione del disposto di cui all’art. 2909 c. c. – applicabile anche al processo amministrativo – ai sensi del quale l’efficacia del giudicato si estende alle sole parti in giudizio. Pertanto, in assenza di ricorso di Codesta società avverso il provvedimento di irrogazione della sanzione non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza in oggetto”.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (n. 16406 del 2014), Ha. Ll. ha agito anzitutto per l’ottemperanza alla sentenza del Tribunale amministrativo e a quella del Consiglio di Stato, che la ha integralmente confermata. In secondo luogo, essa ha agito per l’accertamento del diritto alla restituzione dell’importo e la condanna dell’Autorità alla restituzione. In terzo luogo ha domandato l’annullamento del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM n. 23338 del 22 febbraio 2012, previa rimessione in termini per errore scusabile. In quarto luogo ha chiesto l’annullamento della nota dell’AGCM n. 48335 del 14 ottobre 2014 di rigetto della domanda di restituzione dell’importo (venendo in rilievo una fattispecie di annullamento d’ufficio dovuto, con riferimento a un provvedimento sanzionatorio, e un diniego di autotutela ingiustificato alla luce dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990). Infine, qualora tale nota di diniego fosse ritenuta non più impugnabile, Ha. Ll. ha agito per il risarcimento dei danni da lesione dell’affidamento ingenerato dall’Autorità a riaprire il procedimento in autotutela per rimuovere il provvedimento sanzionatorio della Ha. Ll..

Con la sentenza qui impugnata 30 aprile 2015, n. 6241, il Tribunale amministrativo del Lazio ha giudicato inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato, di cui al primo motivo del ricorso, rivolto all’ottemperanza alle sentenze suddette, essendo fondata l’eccezione di carenza di legittimazione attiva della ricorrente sollevata dall’Autorità, e ha rimesso la causa sul ruolo ordinario con riferimento alle domande di annullamento e di condanna. Per il resto, riguardo alle ulteriori domande poste con il medesimo originario ricorso, la sentenza del Tribunale amministrativo ha disposto la rimessione della causa sul ruolo ordinario.

La sentenza, premesso che la decisione della quale era chiesta l’esecuzione ha annullato il provvedimento nella parte in cui ha accertato la sussistenza dell’intesa e ha irrogato, alle sole ricorrenti in quel giudizio, le corrispondenti sanzioni, ha rilevato che la collaborazione di Ha. Ll. nel corso del procedimento dinanzi all’Antitrust non la privava della legittimazione o dell’interesse a ricorrere avverso il provvedimento sanzionatorio adottato a conclusione del procedimento medesimo… (posto che) la collaborazione fornita da un impresa nell’ambito dei procedimenti tesi ad accertare l’esistenza di intese segrete consiste nel fornire spontaneamente all’Autorità informazioni o prove documentali in ordine all’esistenza dell’intesa (con la conseguenza che), per quanto l’impresa possa accompagnare l’apporto documentale e istruttorio fornito con una parallela attività di ricostruzione e prospettazione, anche giuridica, dei fatti, l’attività di valutazione e qualificazione giuridica in senso proprio è rimessa all’esclusiva competenza dell’Autorità.

La rilevata autonomia della decisione assunta dall’Autorità legittima di conseguenza l’impresa che abbia fornito collaborazione a contestare in sede giurisdizionale la valutazione operata, sia con riferimento agli aspetti formali che a quelli sostanziali, e, sotto tale ultimo profilo, sia con riferimento alla sussistenza dell’intesa, sia al ruolo attribuito alle singole società sia, infine, in ordine alla determinazione della sanzione, tanto più che il dovere di leale, completa e continua collaborazione invocato dalla ricorrente come ulteriore causa di esclusione della legittimazione o dell’interesse a ricorrere, sussiste fintanto che dura la (sola) fase procedimentale…la ricorrente era (dunque) legittimata all’impugnativa quale cointeressata delle allora ricorrenti, e… a tanto non ha provveduto, per sua precisa scelta processuale, nei termini di decadenza….

In secondo luogo la sentenza non ha condiviso la prospettazione di Ha. Ll. secondo la quale la decisione dell’Antitrust si concretizzerebbe in un atto a contenuto inscindibile, quantomeno nella parte in cui viene affermata la sussistenza dell’intesa, con la conseguenza che -sostiene Ha. -egualmente inscindibili, e valevoli nei confronti di tutti i soggetti sanzionati, dovrebbero considerarsi gli effetti dell’accertata insussistenza dell’intesa, con consequenziale venire meno, anche nei confronti (della ricorrente), del presupposto giuridico della sanzione a suo tempo versata.

A questo riguardo la sentenza impugnata richiama alcune pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite secondo le quali il provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato accerta la violazione dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990 ed applica alle imprese interessate distinte sanzioni amministrative pecuniarie non è atto indivisibile, concernente più soggetti unitariamente considerati, come sarebbe in presenza di un atto collettivo, bensì un atto plurimo, riguardante cioè una pluralità di soggetti, ciascuno dei quali è titolare di una situazione giuridica autonoma…(sicché) “ogni impresa è titolare di una posizione giuridica differenziata, la quale non viene meno per il fatto che alla base siano state postulate intese anticoncorrenziali, perché, pur in presenza di tali intese, oggetto del provvedimento restano le condotte delle singole compagnie, ciascuna delle quali è stata destinataria dell’ordine d’inibizione e delle sanzioni amministrative distintamente irrogate(…Cassazione civile, Ss. UU. 29 aprile 2005, n. 8882; sulla pluralità e autonomia, dal punto di vista passivo, dei rapporti generati da una condotta illecita posta in essere da una pluralità di soggetti rilevante ai sensi dell’art. 5 della legge n. 689/1981, pur in presenza di un rapporto caratterizzato da identità di fatto generatore di responsabilità, (v.) Cassazione civile, SS.UU. 30 settembre 2009, n. 20935…la rilevata ascrivibilità del provvedimento gravato ad un atto plurimo, a contenuto scindibile, fa venire meno uno dei presupposti ai quali la giurisprudenza subordina l’eccezionale legittimazione a promuovere il giudizio di ottemperanza da parte di chi è rimasto estraneo al giudicato della cui esecuzione si tratta….

La sentenza impugnata richiama anche alcune decisioni di questo Consiglio di Stato sulla legittimazione di terzi estranei al giudizio di cognizione a proporre ricorso per ottemperanza, ma ciò solamente quando il giudicato incida su un atto indivisibile che, oltre ad essere caratterizzato da una pluralità di destinatari, abbia un contenuto inscindibile e dunque non può essere scisso in distinte ed autonome determinazioni; ovvero su un atto collettivo che, parimenti, non può essere ritenuto, all’esito del giudicato di annullamento, esistente solo per taluni.

Nella specie – conclude il Tribunale amministrativo – la ricorrente, che non ha ritualmente impugnato il provvedimento nella parte in cui, sul presupposto dell’accertata sussistenza dell’intesa, le ha irrogato una sanzione, non può oggi recuperare, in sede esecutiva, la tutela avverso il pregiudizio a suo tempo arrecatole dall’irrogazione della sanzione e non è dunque legittimata a chiedere la ripetizione della somma pagata tramite la domanda di esecuzione di un giudicato al quale, per sua scelta, è rimasta estranea.

3. Nell’atto d’appello Ha. Ll., precisato preliminarmente che nel 2013 il Tribunale amministrativo del Lazio aveva affermato che l’accoglimento delle censure formulate nei ricorsi, non essendo riferibili alle posizioni di determinati ricorrenti, travolge comunque integralmente l’atto gravato, ha rilevato una consolidata giurisprudenza per cui il giudicato di annullamento si applica ai terzi solo se l’atto annullato è un regolamento o un atto amministrativo generale, atti formalmente e sostanzialmente unitari e che non possono essere efficaci per alcuni soggetti e non per altri, e una giurisprudenza che qualifica i provvedimenti dell’Autorità come atti plurimi; ma il caso in esame mette in crisi quest’ultima costruzione giurisprudenziale.

Infatti, secondo l’appellante, il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità, annullato dal giudice amministrativo, è unitario e inscindibile, perlomeno per quanto riguarda l’accertamento dell’elemento oggettivo dell’infrazione (l’intesa anticoncorrenziale), con effetti estesi a tutte le parti coinvolte, abbiano, o meno, partecipato al giudizio.

Il giudicato formatosi sull’inesistenza dell’accordo lesivo della concorrenza travolge il provvedimento nella sua totalità, sia quanto alle sanzioni applicate per intero, sia quanto a quelle oggetto di riduzione, essendo venuto meno il presupposto della sanzione.

Tra l’altro Ha. Ll. è stata ammessa al programma di clemenza con lo stesso provvedimento che il primo giudice ha annullato: il che conferma che l’ammissione al trattamento favorevole dell’art. 15, comma 2-bis, della l. n. 287 del 1990, è solo una sub-fase del procedimento principale, diretto ad accertare e sanzionare l’intesa restrittiva della concorrenza.

L’appello soggiunge che l’omesso riconoscimento della legittimazione ad agire in sede di giudizio di ottemperanza di terzi in posizioni come quella di Ha. Ll. contrasterebbe con i principi europei di effettività ed equivalenza, e con i principi a fondamento dei programmi di clemenza, disincentivando la collaborazione dei partecipanti al programma stesso e anzi imponendo loro condotte opportunistiche e parzialmente reticenti in sede procedimentale, e contrastanti il principio di effettività della tutela giurisdizionale, perché il partecipante a un programma di clemenza che riconosca la responsabilità dinanzi all’Autorità per vedersi ridotta la sanzione non disporrebbe mezzi effettivi per la ripetizione di quanto corrisposto per una sanzione applicata per una violazione rivelatasi poi inesistente, venendo così a porsi in una posizione paradossalmente deteriore rispetto ai soggetti che non collaborano. Si aggiunga la considerazione che, ritenendo sussistente in capo al partecipante al programma di clemenza legittimazione e interesse a contestare in giustizia l’esistenza dell’infrazione, e considerando necessario, per l’art. 2909 Cod. civ., l’aver proposto ricorso contro il provvedimento sanzionatorio dell’Antitrust, ne deriverebbero implicazioni strategiche e comportamentali sulla condotta degli aderenti al programma di clemenza durante il procedimento stesso, contro l’obbligo per le imprese di prestare una collaborazione continua e completa.

Pertanto, ove sorgessero dubbi circa la legittimazione di Ha. Ll. a proporre ricorso per l’ottemperanza, la Corte di Giustizia dovrebbe essere investita della seguente questione pregiudiziale, su cui il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha erroneamente omesso di pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE:

Se (a) i principi di equivalenza ed effettività, (b) il principio di applicazione efficace e uniforme degli articoli 101 e 102 TFUE all’interno dell’Unione europea, (c) la disciplina relativa ai c. d. programmi di clemenza attuativa del Regolamento CE n. l / 2003, e / o (d) i principi del legittimo affidamento e di leale collaborazione, che sono principi generali di diritto dell’Unione europea, ostino (i) all’applicazione di norme di diritto nazionale di uno Stato membro, tra cui l’art. 2909 cod. civ. e gli articoli 112, 113 e 114 c.p.a., sulla base delle quali sia preclusa la legittimazione ad agire in sede di ottemperanza per ottenere l’estensione del giudicato di annullamento di un provvedimento sanzionatorio dell’autorità nazionale della concorrenza ai soggetti partecipanti a un programma di clemenza, che non abbiano impugnato tale provvedimento alla cui adozione abbiano pienamente contribuito, ovvero (ii) a un’interpretazione di tali norme nazionali, idonea a determinare la medesima preclusione.

Sotto il diverso profilo, dedotto da Ha. Ll. e rilevato in sentenza, avendo la ricorrente riconosciuto di fronte all’Antitrust la responsabilità con riferimento alla stessa fattispecie oggetto del successivo provvedimento sanzionatorio, e avendo optato per la collaborazione nell’ambito del programma di clemenza, non sussistevano né legittimazione né interesse a ricorrere per l’accertamento dell’infrazione. Ragioni di coerenza con l’istituto del programma di clemenza, fondato sulla collaborazione con l’Autorità, precludevano legittimazione e interesse, in capo ad Ha. Ll., a contestare in giudizio an e quantum della sanzione. Inoltre, avendo Ha. Ll. ottenuto il massimo della riduzione della sanzione (il 50%), la società non aveva interesse o legittimazione a contestare il quantum della riduzione.

Nemmeno una tale legittimazione e interesse potrebbero fondarsi sulla natura di prova privilegiata civilistica degli accertamenti dell’Autorità, e sulla conseguente necessità di demolirli nel giudizio amministrativo per scongiurare il rischio di condanne al risarcimento dei danni in sede civile, perché per eliminare o ridurre il rischio di azioni risarcitorie l’ordinamento assicura ai partecipanti al programma di clemenza la massima protezione delle loro informazioni mediante il segreto d’ufficio, non consentendo a terzi l’accesso alle dichiarazioni rese e ai documenti prodotti dai soggetti richiedenti l’applicazione del programma di clemenza.

Quanto precede dimostra anche l’erroneità dell’affermazione della sentenza secondo cui gli obblighi di collaborazione reciproca tra Autorità e soggetti richiedenti il programma di clemenza cesserebbero con l’adozione del provvedimento finale dell’Antitrust. Il rapporto tra questa e i partecipanti al programma di clemenza implica obblighi reciproci che oltrepassano l’esito dello specifico procedimento. In particolare, i partecipanti al programma accettano l’accertamento dell’infrazione da parte dell’Autorità. Dal che la richiesta domanda giudiziale, una volta accertata la sussistenza della legittimazione ad agire di Ha. Ll. nel giudizio di ottemperanza, di annullare e riformare la sentenza in epigrafe; e

conseguentemente, previo accertamento e dichiarazione della nullità della nota dell’AGCM n. 48335 del 14 ottobre 2014, e previa eventuale rimessione alla Corte di Giustizia delle questioni pregiudiziali suindicate, la richiesta (i) di accertare l’inottemperanza dell’Autorità alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I, n. 362/2013 e alla sentenza del Consiglio di Stato, VI, n. 3406/2014, con conseguente ordine all’Antitrust di restituire ad Ha. Ll. la somma versata a titolo di sanzione pari a euro 243.678,00, oltre agli interessi maturati dalla data del pagamento (13 aprile 2012) a quella dell’effettiva restituzione, al saggio d’interesse legale, entro il termine eventualmente stabilito in sede giudiziale, nonché (ii) di fissare la somma di denaro dovuta dall’Autorità per ogni violazione e inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato. Vinte le spese.

L’Autorità si è costituita per resistere e, dopo avere controdedotto in modo ampio, ha concluso chiedendo il rigetto dell’appello.

4. L’appello, ritiene il Collegio, va respinto. Restano perciò ferme le statuizioni della gravata sentenza (incluso quanto concerne la prosecuzione in quella sede circa le restanti domande giudiziali).

In via preliminare vanno rammentati i principi giurisprudenziali in tema di legittimazione alla proposizione del giudizio di ottemperanza. Si rammentano Cons. Stato, VI, 5 dicembre 2005, n. 6964; V, 6 marzo 2000, n. 1142; V, 9 aprile 1994, n. 276; Cons. giust. amm. sic., 10 novembre 2005, n. 764), in forza dei quali:

a) legittimate, in via generale ed esclusiva, alla proposizione del giudizio di ottemperanza sono tutte e solo le parti che hanno partecipato al giudizio di cognizione concluso con la pronuncia oggetto della domanda di esecuzione, e non solo quelle in favore delle quali è stata emessa la decisione, in coerenza con la nozione della “cosa giudicata” ex art. 2909 c.c., perché l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le parti, i loro eredi o aventi causa;

b) in limitati casi si ammette che soggetti portatori di una situazione di vantaggio in ordine ad un provvedimento annullato, ancorché non intimati né intervenuti in giudizio, siano legittimati a promuovere il ricorso in ottemperanza purché ricorrano le seguenti condizioni:

I) deve trattarsi di un giudicato che abbia annullato un provvedimento amministrativo, dunque sia favorevole all’originario ricorrente;

II) la legittimazione dei terzi estranei deve inerire al solo profilo cassatorio del giudicato;

c) il giudicato deve incidere su un atto indivisibile che, oltre ad essere caratterizzato da una pluralità di destinatari, abbia un contenuto inscindibile sicché non possa essere scisso in distinte ed autonome determinazioni, ovvero su un atto collettivo, che, parimenti, non possa essere ritenuto, all’esito del giudicato di annullamento, esistente per taluni o inesistente per altri.

È pacifico che nel caso di specie il provvedimento impugnato non è qualificabile né come atto collettivo né come atto generale, né come atto a contenuto inscindibile e che i ricorrenti intendono fruire degli effetti rinnovatori e non solo cassatori del giudicato (così, condivisibilmente, Cons. Stato, V, 19 novembre 2009, n. 7249, su fattispecie relativa alla rideterminazione, da parte di una ASL, di remunerazioni di prestazioni sanitarie erogate in regime di accreditamento, spettanti a una casa di cura).

In ogni caso, è principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che non può ravvisarsi a carico della Amministrazione un obbligo giuridico di estendere gli effetti del giudicato a soggetti estranei alla lite, trattandosi invece di un potere ampiamente discrezionale, a fronte del quale pertanto non sussiste un diritto soggettivo a tale estensione, come sostiene la parte appellante (v. ex multis, Cons. Stato,VI, 10 ottobre 2005, n. 5457).

4.1. Ciò posto, in primo luogo, è da considerare che l’impresa collaborante e ammessa a un programma di clemenza ex art. 15 (Diffide e sanzioni), comma 2-bis, l. n. 287 del 1990, introdotto dall’art. 14, comma 2, d.-l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, beneficiaria del favorevole trattamento della riduzione alla metà della sanzione, pur avendo ottenuto un tale trattamento dall’Autorità con il provvedimento conclusivo, conserva pur sempre legittimazione e interesse a impugnare il medesimo provvedimento per quanto possa contrastare con i suoi interessi sostanziali.

Bene rileva la sentenza appellata che la collaborazione in questione consiste nel fornire spontaneamente all’Autorità informazioni o prove documentali in ordine all’esistenza dell’intesa, fermo restando in capo alla sola Autorità il potere di qualificare giuridicamente i fatti rappresentati (sui poteri valutativi dell’Autorità vale ricordare anche la Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, come modificata dalle delibera del 31 gennaio e del 31 luglio 2013, p. 11, lett. b) e seguenti).

All’autonomia circa la decisione nel merito e la qualificazione giuridica dell’AGCM corrisponde la legittimazione del collaborante a contestare in giustizia le valutazioni al riguardo dell’Autorità. Il mero fatto della collaborazione, invero, non implica in capo al collaborante un’abdicazione incondizionata alla corretta considerazione e qualificazione da parte dell’AGCM di quanto è stato positivamente da lui rappresentato ai fini della collaborazione. Questo significa che un’eventuale reazione in giudizio avverso una considerazione e qualificazione che si assumono non corretti non comporta una rottura del dovere, pur persistente,di collaborazione conseguente dell’ammissione al beneficio, la quale converte la collaborazione da mero fatto a comportamento doveroso: dovere che cessa soltanto con la conclusione del procedimento.

Del resto, è nelle cose che l’accertamento dell’illecito contenuto nel provvedimento finale dell’Autorità può risultare diverso, anche solo in parte, rispetto al fatto rappresentato e ammesso dall’impresa collaborante in sede di ammissione al programma di clemenza. Sicché la medesima impresa, anche sotto questo profilo, serba un distinto interesse a contestare in giustizia l’atto (comunque) sanzionatorio – e dunque sfavorevole ai suoi interessi – proprio riguardo alla consistenza dell’illecito accertato, cui vanno comunque rapportati il calcolo della sanzione e le modalità di esecuzione del programma (per una contestazione giudiziale da parte di un collaborante ex art. 15, comma 2-bis, di un provvedimento dell’AGCM di applicazione di sanzione ridotta, in relazione al criterio di calcolo della sanzione, v. Cons. Stato, VI, 4 settembre 2014, n. 4510).

Inoltre va considerato che l’impresa collaborante, beneficiaria di quella riduzione della sanzione può restare comunque esposta, per il fatto di cui al provvedimento dell’AGCM, a un ipotetico risarcimento del danno, al pari delle altre imprese coinvolte nel procedimento e sanzionate in misura piena (cfr. Comunicazione della Commissione 2006/C 298/11, dell’8 dicembre 2006-immunità dalle ammende e riduzione del loro importo -trattamento favorevole nei casi di cartelli, punto 39, secondo cui La concessione dell’immunità da un’ammenda o della riduzione del suo importo non sottrae l’impresa alle conseguenze sul piano del diritto civile derivanti dalla sua partecipazione ad un’infrazione dell’articolo 81 del trattato CE). Sicché l’accertamento del fatto illecito può divenire elemento di prova a favore di chi intenda chiamarla in giudizio con azione di danni.

In questo contesto, la sentenza dunque bene ha chiarito che la ratio e l’ambito di applicazione del programma di clemenza non possono essere spinti fino a escludere legittimazione e interesse ad agire nel giudizio di annullamento in capo alle imprese che abbiano collaborato con l’Autorità ex art. 15 comma 2-bis nel corso del procedimento.

L’ammissione del collaborante al programma di clemenza, con sanzione ridotta, non comporta però per lui la legittimazione al ricorso in ottemperanza per l’estensione in suo favore degli effetti di una sentenza inter alios passata in giudicato, al cui giudizio egli è restato estraneo. Invero, per il riferimento generale dell’art. 2909 Cod. civ. («L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa»), legittimato a domandare l’ottemperanza è colui che è stato parte del giudizio di cognizione, non già il terzo (es. Cons. Stato, V, 19 novembre 2009, n. 7249; IV, 21 febbraio 2012, n. 911).

Altra questione è comunque quella della ammissibilità della proposizione, da parte della ricorrente e odierna appellante (a seguito del passaggio in giudicato della sentenza inter alios), di un proprio ricorso in cognizione per ottenere l’annullamento del diniego di restituzione dell’importo versato a titolo di pagamento della sanzione, pur dimezzata, irrogata in applicazione del detto programma (la questione esula dall’àmbito del presente appello e attiene alla ricordata, separata prosecuzione del processo dinanzi al Tribunale amministrativo).

In definitiva, correttamente la sentenza di primo grado ha rilevato che l’ammissione di una società al programma di clemenza non la priva della legittimazione e dell’interesse a ricorrere in cognizione contro la sanzione (dimezzata) applicatale.

È il caso di evidenziare che l’ipotetica non impugnazione dell’atto di applicazione della sanzione pecuniaria resta una scelta autonoma del collaborante, non un comportamento necessitato dalla partecipazione al programma di clemenza.

4.2. Sotto il secondo aspetto trattato in sentenza, si è osservato preliminarmente che le posizioni giuridiche dei vari destinatari di sanzioni amministrative pecuniarie applicate con i provvedimenti sanzionatori dell’Autorità (incluse le società destinatarie del provvedimento del 22 febbraio 2012) sono autonome e differenziate.

Questo carattere non viene meno per il mero fatto che alla base del provvedimento sanzionatorio vi sia un’intesa anticoncorrenziale, unica e complessa, tra le diverse società, di cui sia stata accertata giudizialmente l’inesistenza.

Infatti, oggetto del provvedimento sanzionatorio restano le condotte delle singole imprese (Cass., SS.UU., 29 aprile 2005, n. 8882, a tenore della quale il giudizio contro un atto di accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza, non crea un’ipotesi di inscindibilità o dipendenza di cause, perché il provvedimento impugnato non è atto indivisibile, ma plurimo, ciascuno dei soggetti coinvolti restando titolare di una posizione giuridica autonoma. V. infra), Ciascuna impresa dunque è destinataria di sanzioni amministrative pecuniarie giuridicamente distinte, anche se connesse.

La detta Cass., SS. UU., n. 8882 del 2005, relativa a una caso di intese anticoncorrenziali tra imprese di assicurazione nel settore “RCAuto”, ha rilevato che era stato impugnato un atto dell’AGCM che aveva inibito l’attuazione e la continuazione delle infrazioni accertate ed aveva applicato alle imprese di assicurazione interessate distinte sanzioni pecuniarie. Sicché ogni impresa era titolare di una posizione giuridica differenziata, che non viene meno per il fatto che alla base vi siano intese anticoncorrenziali: oggetto del provvedimento restano le sole condotte delle singole imprese, ciascuna destinataria di ordine d’inibizione e amministrative distintamente irrogate. Perciò non si è in presenza di un atto indivisibile,concernente più soggetti unitariamente considerati(come l’atto collettivo),bensì di un atto plurimo, che riguarda una pluralità di soggetti, ciascuno titolare di situazione giuridica autonoma (conf. Cass., SS.UU., 30 settembre 2009, n. 20935, per cui è principio costante di diritto che, in presenza di condotta illecita di una pluralità di soggetti in concorso (l. 24 novembre 1981, n. 689, art. 5), si genera una pluralità di rapporti autonomi a soggetto attivo unico, ciascuno con un diverso soggetto passivo. Si tratta dunque di una pluralità c.d. autonoma di rapporti nascenti dall’illecito in una situazione pur caratterizzata da identità del fatto generatore.

Le peculiarità della vicenda che ha portato all’atto dell’AGCM del 22 febbraio 2012, vale a dire la partecipazione dell’appellante Ha.-Ll. (It.) s.r.l. al programma di clemenza ex art. 15, comma 2-bis, e il fatto che questa abbia beneficiato della sanzione ridotta alla metà, non scalfiscono – ma semmai accentuano – i principi richiamati sul carattere di atto plurimo, a contenuto scindibile, del provvedimento sanzionatorio.

Nella decisione su an e quantum della sanzione, la posizione della denunciante viene invero distinta da quella di ciascuna delle altre imprese aderenti al cartello e fatta oggetto di un provvedimento autonomo di concessione dell’immunità (o, come qui, di riduzione della sanzione).

Le considerazioni svolte non sono intaccate dai rilievi dell’appellante Ha. Ll. (It.) s.r.l. secondo cui il giudicato sull’inesistenza dell’accordo lesivo della concorrenza travolgerebbe il provvedimento nella totalità: dunque anche per la parte che direttamente la riguarda.

Non rileva in contrario la circostanza che la sentenza n. 362 del 2013 del Tribunale amministrativo del Lazio avesse affermato che l’accoglimento delle censure, non riferibile alle posizioni di determinati ricorrenti, travolge(va) integralmente l’atto gravato (v. p. 1.1. della sentenza). Non poteva infatti quella decisione superare il perimetro delle parti del giudizio, e a quelle sole perciò va riferita. Del resto, dall’esame complessivo della motivazione della decisione è evidente come si facesse riferimento alle censure proposte da tutti i ricorrenti in senso, per così dire, “endoprocessuale”, senza esulare dal perimetro del giudizio e senza riferirsi a situazioni di soggetti terzi che, come Ha. Ll., non avevano censurato in quel giudizio l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria (sebbene dimezzata), avendo evidentemente prescelto di rimanere estranei al processo.

Difatti nel dispositivo il Tribunale amministrativo ha, coerentemente, accolto i ricorsi riuniti e annullato il provvedimento dell’Antitrust e le sanzioni applicate a ciascuno dei ricorrenti medesimi.

Analogamente ha fatto la sentenza n. 3406 del 2014 di questo Consiglio di Stato che, nel respingere l’appello dell’AGCM, ha confermato la sentenza di primo grado n. 362/2013, resa tra le parti.

Come si è qui rilevato, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato dal quale non vi è ragione per discostarsi, gli effetti del giudicato possono estendersi ai terzi solo se l’atto annullato è indivisibile e a contenuto inscindibile oppure ha carattere collettivo: requisiti che nella specie non sussistono.

Nemmeno ha rilievo, ai fini della verifica del carattere eventualmente unitario e inscindibile dell’atto conclusivo dell’Autorità, la circostanza estrinseca e meramente formale che il procedimento per la concessione dell’immunità, totale o parziale, al collaborante sia in ipotesi qualificabile come sub fase del procedimento di accertamento dell’intesa anti concorrenziale: ciò che rileva è il già visto carattere autonomo, differenziato e “scorporabile” delle posizioni anzitutto sostanziali di ciascuna società coinvolta, compresa la “collaborante”.

Correttamente quindi la sentenza impugnata ha tenuto fermo il principio dell’efficacia inter partes del giudicato, negando anche la sussistenza dei presupposti cui, eccezionalmente, una giurisprudenza collega la legittimazione straordinaria a ricorrere in ottemperanza da parte di un estraneo al giudizio di cognizione (Cons. Stato, V, 19 novembre 2009, n. 7249) e considerando non ammissibile in sede esecutiva in realtà agire per la prima volta in cognizione: ferma comunque rimanendo la prosecuzione del processo per la parte relativa all’annullamento del diniego di restituzione della somma versata.

4.3. Come sopra rilevato, nella prospettazione dell’appellante andrebbe domandato alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, se i principi di equivalenza ed effettività, il principio di applicazione efficace e uniforme degli articoli 101 e 102 del TFUE all’interno dell’Unione europea, la disciplina relativa ai c.d. programmi di clemenza e / o i principi del legittimo affidamento e di leale collaborazione, che sono principi generali di diritto dell’Unione europea, ostino all’applicazione di norme di diritto nazionale di uno Stato membro, tra cui l’art. 2909 Cod. civ. e gli articoli 112, 113 e 114 Cod. proc. amm., sulla base delle quali sia preclusa la legittimazione ad agire in sede di ottemperanza per ottenere l’estensione del giudicato di annullamento di un provvedimento sanzionatorio dell’autorità nazionale della concorrenza ai soggetti partecipanti a un programma di clemenza, che non abbiano impugnato tale provvedimento alla cui adozione abbiano pienamente contribuito, ovvero se i principi sopra indicati ostino a un’interpretazione di tali norme nazionali, idonea a determinare la medesima preclusione.

La richiesta è chiaramente infondata perché sul ruolo di primaria importanza, sia nell’ordinamento giuridico comunitario, sia negli ordinamenti giuridici nazionali, del principio dell’autorità della cosa giudicata, per garantire principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, quali la certezza del diritto e la stabilità delle situazioni giuridiche, la Corte di giustizia si è pronunciata in più occasioni.

Con la sentenza 16 marzo 2006, C-234/06, Ro. Ka., p. 20 ss., la Corte di giustizia ha stabilito che il diritto comunitario non impone ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne allo scopo di riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale passata in giudicato qualora risulti che questa viola il diritto comunitario, e questo sulla base non solo, del principio della certezza del diritto, ma anche del principio della autorità della cosa giudicata, che riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali un ruolo di primaria importanza.

Richiamando i suoi precedenti giurisprudenziali (sentenza 30 settembre 2003, causa C-224/01, ko., punto 38), la Corte ha spiegato che, al fine di garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia, è importante che le decisioni giurisdizionali divenute definitive dopo l’esaurimento delle vie di ricorso disponibili o dopo la scadenza dei termini previsti per questi ricorsi non possano più essere rimesse in discussione. (conf. CGUE, sentenza 3 settembre 2009, C-2/08, Fallimento Ol., sulla importanza che il principio dell’autorità di cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali. Infatti, al fine di garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia, è importante che le decisioni giurisdizionali divenute definitive dopo l’esaurimento delle vie di ricorso disponibili o dopo la scadenza dei termini previsti per questi ricorsi non possano più essere rimesse in discussione (sentenza 30 settembre 2003, causa C 224/01, ko., punto 38, e 16 marzo 2006, causa C 234/04, Ka., punto 20).

23 Ne consegue che il diritto comunitario non impone ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione (v. sentenza Ka., cit., punto 21).

In assenza di una normativa comunitaria in materia, le modalità di attuazione del principio dell’autorità di cosa giudicata rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri in virtù del principio dell’autonomia procedurale di questi ultimi. Esse non devono tuttavia essere meno favorevoli di quelle che riguardano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza) né essere strutturate in modo da rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) (v., in tal senso, sentenza Ka., cit., punto 22).

Ma soprattutto, va rilevato che la sentenza della Corte di giustizia 14 settembre 1999, n. 310, As. Do. Kr., relativa alla decisione “pasta di legno”, precedente che rileva ai fini per cui oggi è causa (e sul quale si vedano specialmente i punti da 5. a 11., da 38. a 48, e da 56. a 63.), ha statuito che l’autorità di un punto della motivazione di una sentenza di annullamento non può applicarsi alla sorte di persone che non erano parti processuali e nei confronti delle quali la sentenza non può pertanto aver deciso alcunché…” (p. 55.) e che “il principio della certezza del diritto, alla base delle soluzioni ricordate ai punti 57-62, osta a che, nell’ipotesi in cui più decisioni individuali analoghe che infliggono ammende siano state adottate nell’ambito di un procedimento comune ed in cui solo taluni destinatari abbiano chiesto ed ottenuto l’annullamento in sede giudiziale delle decisioni che li riguardano, l’istituzione da cui esse emanano, su domanda di altri destinatari, sia tenuta a riesaminare, alla luce della motivazione della sentenza di annullamento, la legittimità delle decisioni non impugnate e a valutare se, sulla base di tale esame, si debba procedere al rimborso delle ammende versate..

La norma dell’art. 2909 Cod. civ. non contrasta quindi con i princìpi di equivalenza e di effettività, con gli articoli 101 e 102 del TFUE e con la disciplina relativa ai c. d. programmi di clemenza. E’ infatti corretto che:

– l’applicazione soggettiva del giudicato limitata alle parti del processo ha la sua ratio nell’esigenza di delimitare la ricaduta degli effetti delle sentenze definitive alle sole parti che le hanno, con i propri ricorsi, sollecitate. Diversamente, chiunque potrebbe giovarsi dell’impugnazione altrui, non ricorrendo pur essendone legittimato;

– la disposizione di cui all’art. 2909, lungi dall’essere discriminatoria, dispone diversamente a fronte di situazioni diverse;

– l’applicazione di tale disciplina al caso di specie non comporta una violazione dei principi di equivalenza e di effettività, e del principio di applicazione efficace e uniforme degli artt. 101 e 102 TFUE, posto che l’art. 2909 Cod. civ. vale a impedire a chi non abbia impugnato in termini un provvedimento accertativo e sanzionatorio dell’Autorità di giovarsi dell’annullamento del provvedimento medesimo disposto dal giudice amministrativo su ricorso altrui: e ciò sia nel caso in cui tale provvedimento contenga un accertamento alla luce della normativa nazionale e sia – come nel caso di specie – quando emerga un contrasto con la normativa comunitaria (artt. 101 e 102 del TFUE);

– la mancata estensione soggettiva del giudicato discende non dall’aver partecipato a un programma di clemenza, ma solamente dal fatto di non aver impugnato l’atto amministrativo lesivo, e di non avere dunque partecipato alla formazione della sentenza poi passata in giudicato (quando invece il beneficiario del trattamento favorevole, che conserva legittimazione e interesse a impugnare il provvedimento sanzionatorio quantunque l’importo della sanzione risulti ridotto, resta destinatario degli effetti del giudicato se ha impugnato l’atto lesivo). Da ciò discende che il collaborante non è di per sé posto, a causa dell’operatività dell’art. 2909 Cod. civ., in posizione deteriore rispetto ai co-cartelists non collaboranti.

In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

La questione pregiudiziale euro unitaria va dichiarata inammissibile.

Nella complessità delle questioni trattate il collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, Cod. proc. amm. e 92, comma 2, Cod. proc. civ., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Gabriella De Michele – Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 29 gennaio 2016.