Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 22 dicembre 2015, n. 25745. L’iscrizione ipotecaria di cui all’art. 77 del d.P.R. n. 602/1973 è riferibile ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata sicché deve ritenersi che la relativa impugnazione è svincolata dagli schemi delle opposizioni esecutive, configurandosi l’iniziativa giudiziaria come un’azione di accertamento negativo del diritto dell’esattore ad iscrivere l’ipoteca, con la conseguenza che essa, quand’anche affidata a contestazioni di tipo formale, si sottrae al termine decadenziale di cui all’art. 617 cod. proc. civ.

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Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 22 dicembre 2015, n. 25745

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALME’ Giuseppe – Presidente

Dott. AMBROSIO Annamaria – rel. Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

Dott. RUBINO Lina – Consigliere

Dott. BARRECA Giuseppina L. – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11167-2014 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato 2015 e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SPA (OMISSIS), (gia’ (OMISSIS) Spa), in persona della dott.ssa (OMISSIS) nella qualita’ di Procuratore di (OMISSIS) spa – Legale e Contenzioso -, considerata domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 10559/2013 del TRIBUNALE di NAPOLI, depositata il 24/09/2013, R.G.N. 8566/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/10/2015 dal Consigliere Dott. ANNAMARIA AMBROSIO;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SOLDI Anna Maria che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione innanzi al Tribunale di Napoli (OMISSIS) si opponeva all’iscrizione ipotecaria e agli atti presupposti, disposti ai suoi danni da (OMISSIS) s.p.a., chiedendo dichiararsi la nullita’, illegittimita’ dell’iscrizione ipotecaria eseguita in base a cartelle/avvisi non notificati, la nullita’ per irregolarita’ del titolo di credito e della necessaria notifica delle cartelle, nonche’ la nullita’ della procedura di riscossione anche per intervenuta prescrizione del credito azionato, con il conseguente ordine di cancellazione dell’ipoteca e il risarcimento dei danni.

Resisteva (OMISSIS) s.p.a. eccependo la tardivita’ e infondatezza dell’opposizione.

Con sentenza in data 2.09.2013, l’adito Tribunale, previa qualificazione dell’opposizione ai sensi dell’articolo 617 cod. proc. civ., dichiarava inammissibile l’opposizione e condannava l’opponente al pagamento delle spese processuali, precisando, in motivazione – con riguardo alla questione della prescrizione – che la generica eccezione non poteva essere accolta perche’ avrebbe dovuto essere sollevata nei confronti dell’ente impositore e in termini circostanziati e che anche la domanda di risarcimento danni era infondata.

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS), svolgendo sette motivi.

Ha resistito (OMISSIS) s.p.a., depositando controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il Tribunale – premesso che nell’atto introduttivo del giudizio l’attuale ricorrente aveva chiesto di “accertare la nullita’, illegittimita’ dell’iscrizione ipotecaria … in ragione delle cartelle esattoriali … nulle per mancanza di notifica” – ha qualificato la domanda come opposizione agli atti esecutivi sul presupposto che, avendo denunciato l’istante “l’omessa e/o irregolare notificazione delle cartelle esattoriali e/o dell’iscrizione ipotecaria”, risultasse integrata una contestazione in ordine al quomodo exequendum da proporsi entro il termine perentorio di cui all’articolo 617 cod. proc. civ.; e’, quindi, pervenuto al rilievo dell’inammissibilita’ dell’opposizione per la considerazione che non ne risultava dimostrata della tempestivita’, non essendo stata fornita dall’opponente, gravato del relativo onere, la prova della conoscenza legale o di fatto degli atti impugnati.

Con specifico riferimento alla problematica della prescrizione, pure agitata dall’opponente, il Tribunale ha, poi, precisato che l’eccezione non poteva trovare accoglimento perche’ avrebbe dovuto essere proposta contro l’ente creditore e non gia’ avverso il concessionario addetto alla riscossione con esplicita indicazione del tipo di prescrizione assunta, del dies a quo e del dies ad quem.

1.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 violazione o falsa applicazione dell’articolo 617 cod. proc. civ.. Al riguardo parte ricorrente, nel lamentare l’erronea qualificazione della domanda come opposizione agli atti esecutivi, osserva che l’ipoteca e’ un diritto reale di garanzia e non da inizio all’esecuzione forzata; rileva, in particolare, che configura opposizione all’esecuzione ex articolo 615 cod. proc. civ. quella con cui si contesta l’assenza dei presupposti formali e sostanziali necessari perche’ il titolo possa legittimare l’ente concessionario a intraprendere l’esecuzione forzata; in subordine, per l’ipotesi di qualificazione dell’azione esercitata come opposizione ex articolo 617 cod. proc. civ., osserva che manca agli atti la prova della data di effettiva ricezione dell’avviso di iscrizione impugnato e dell’avvenuta notificazione dell’iscrizione ipotecaria; precisa di avere dichiarato di avere appreso “solo per caso” dell’avvenuta iscrizione ipotecaria, in seguito al rilascio della visura in data 23.02.2012, non avendo il concessionario provveduto alla relativa comunicazione, per cui il giudice sarebbe incorso, oltre che in un errore di applicazione della legge, anche in un errore di calcolo, in quanto, rispetto alla data dell’indicata visura, l’opposizione risulta tempestivamente proposta in data 14.03.2012.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 violazione o falsa applicazione degli articoli 615 e 617 cod. proc. civ.. Al riguardo parte ricorrente lamenta che il Tribunale, qualificando la domanda solo quale opposizione agli atti, anziche’ quale opposizione all’esecuzione (non ancora iniziata) e rilevandone la tardivita’, abbia omesso di pronunciare sull’eccezione di estinzione del credito.

1.3. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 n.3 cod. proc. civ. violazione o errata applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articolo 26 e Decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, articolo 60 in comb. disp. con l’articolo 139 cod. proc. civ. per l’omesso rilievo dell’inesistenza della notificazione delle cartelle, risultando, nella specie, inevaso l’onere del concessionario di provare la regolarita’ del procedimento di esecuzione, dell’iscrizione ipotecaria e della sua preventiva e valida comunicazione.

1.4. Con il quarto motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5 violazione o falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articolo 50 in comb. disp. con il Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articoli 77 e 86 per avere il Tribunale omesso di rilevare la nullita’ del provvedimento di iscrizione ipotecaria non preceduto dalla notifica delle cartelle esattoriali e/o degli avvisi di mora, nonche’ l’omessa comunicazione dell’iscrizione.

1.5. Con il quinto motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 violazione o errata applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articolo 25 in comb. disp. con il Decreto Legge n. 669 del 1996, articolo 5, comma 5 nonche’ del Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articolo 57 per la nullita’, illegittimita’ e improcedibilita’ dell’attivita’ esecutiva in considerazione dell’inidoneita’ della documentazione prodotta dalla concessionaria per la riscossione.

1.6. Con il sesto motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 violazione o falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, articoli 28 e 20 nonche’ dell’articolo 2719 cod. civ. e Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articolo 26 per non avere il Tribunale rilevato che la documentazione prodotta dalla concessionaria per la riscossione era priva di autenticita’ e/o conformita’.

1.7. Con il settimo motivo di ricorso si denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 violazione o falsa applicazione dell’articolo 2948 c.c., n. 4 in comb. disp. con la Legge n. 335 del 1995, articolo 3 per avere il Tribunale omesso la valutazione, l’esame e la pronuncia sull’eccezione di prescrizione.

2. Il ricorso pone un problema di qualificazione dell’azione proposta, sussumibile – secondo la prioritaria tesi di parte ricorrente – nell’ambito dell’articolo 615 cod. proc. civ. e, come tale, non soggetta al termine di decadenza di cui all’articolo 617 cod. proc. civ. (che, peraltro, nella specie, sarebbe stato erroneamente individuato dal giudice a quo). Dall’errata qualificazione dell’azione discenderebbe – a parere del ricorrente – anche l’omesso esame della questione di prescrizione.

Cio’ posto, occorre, innanzitutto, distinguere il profilo dell’ammissibilita’ del ricorso da quello del merito, giacche’, con riguardo al primo profilo, in presenza di una qualificazione esplicita o implicita, sebbene erronea, da parte del giudice a quo, rileva il principio dell’apparenza, risultando l’esame del merito necessariamente subordinato alla corretta identificazione del rimedio impugnatorio.

Invero costituisce ius reception che l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale deve essere compiuta, a tutela dell’affidamento della parte, in base al principio cosiddetto “dell’apparenza”, ossia con riferimento esclusivo alla qualificazione dell’azione esperita, per come essa sia stata operata dal giudice del provvedimento stesso, e indipendentemente dalla sua esattezza (sindacabile solo dal giudice cui spetta la cognizione dell’impugnazione prescelta secondo il predetto criterio) e dalla qualificazione operata dalla parte che propone l’impugnazione, potendo, in ogni caso, il giudice ad quem esercitare il potere di qualificazione non solo ai fini del merito, ma anche dell’ammissibilita’ stessa dell’impugnazione, qualora il primo giudice abbia omesso la sussunzione sub specie iuris delle domande giudiziali esaminate (cfr. Cass. 13 febbraio 2015, n. 2948; Cass. ord. 02 marzo 2012, n. 3338; Cass. 23 settembre 2002, n. 13831). In particolare, con riferimento ad una sentenza emessa a definizione di un giudizio di opposizione esecutiva, essa e’ impugnabile con l’appello se il giudice ha qualificato l’azione come opposizione all’esecuzione (con esclusione delle sentenze emesse nel periodo – che qui non rileva intercorrente tra il 1 marzo 2006, di entrata in vigore della novella introdotta dalla Legge n. 52 del 2006, e il 4 luglio 2009 di abrogazione della stessa in conseguenza dell’entrata in vigore della Legge n. 69 del 2009, articolo 49, comma 2), mentre e’ impugnabile solo con ricorso straordinario per cassazione ex articolo 111 Cost. se e’ stata qualificata dal giudice come opposizione agli atti esecutivi. Inoltre quando le contestazioni della parte si configurino, nello stesso procedimento, come opposizione all’esecuzione ed opposizione agli atti esecutivi, si deve ritenere che la sentenza, formalmente unica, contenga due decisioni distinte, soggette rispettivamente ad appello ed a ricorso per cassazione ai sensi dell’articolo 111 Cost. (Cass.13 giugno 2006, n. 13655).

2.1. Cio’ premesso si osserva che, nel caso specifico il Giudice a quo – pure affermando nelle prima parte della motivazione che l’azione andava qualificata come opposizione agli atti esecutivi per avere l’attore denunciato “l’omessa e/o irregolare notificazione delle cartelle esattoriali e/o dell’iscrizione ipotecaria integrante in quanto tale una contestazione relativa al quomodo exequendum” (cosi’ a pag. 3 della sentenza) – ha, nell’ultima parte della stessa decisione, individuato anche un motivo di diversa portata e, precisamente, quello con cui si faceva valere la questione di prescrizione, implicitamente, ma inquivocamente qualificandolo come motivo di opposizione all’esecuzione e, comunque, distinguendolo dalle altre denuncie di tipo formale; tant’e’ che – come emerge dalla sintesi sub 1. – mentre ha ritenuto tardivo il primo ordine di contestazioni, ha (contrariamente a quanto opinato dal ricorrente) esaminato la questione della prescrizione, sia pure per rilevare il difetto di legittimazione passiva del concessionario in favore dell’ente titolare della pretesa che si assumeva estinta, oltre che la genericita’ della contestazione (cfr. pag. 4 della sentenza).

Parte ricorrente – ignorando la distinzione e la stessa ratio decidendi, sottesa alla diversa portata del rilievo di inammissibilita’, che, con riferimento al primo tipo di censure (e, cioe’, quelle riassunte nella denuncia di “omessa e/o irregolare notificazione delle cartelle esattoriali e/o dell’iscrizione ipotecaria”) e’ stato individuato nella tardivita’ delle stesse e, con riguardo all’altra contestazione (concernente l’estinzione del diritto) e’ fatta derivare, invece, dall’erronea scelta del soggetto passivo (oltre che dalla genericita’ dell’eccezione) – ha impugnato la sentenza, solo formalmente unica, ma contenente, in realta’, distinte decisioni, con il ricorso straordinario per cassazione ex articolo 111 Cost..

Invero la gran parte dei motivi, di cui si e’ data una sintesi sub 1.1./1.7. (e precisamente i motivi sub 1.1., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6.) riguardano le questioni che sono state individuate come concernenti “l’omessa e/o irregolare notificazione delle cartelle esattoriali e/o dell’iscrizione ipotecaria” e che sono state ricondotte, come tali, dal giudice a quo all’opposizione ex articolo 617 cod. proc. civ. (per le quali era esperibile in base ai principi sopra enunciati il rimedio di cui all’articolo 111 Cost.), mentre i residui motivi sub 1.2. e 1.7. attingono la questione della prescrizione, per la quale, invece, detta qualificazione non e’ stata effettuata e che, anzi, appare implicitamente, ma inequivocamente ricondotta dal medesimo giudice (nella prospettiva assunta dell’opposizione esecutiva) nell’ambito della tutela cognitoria di cui all’articolo 615 cod. proc. civ.. E poiche’ ai sensi del comb. disp. della Legge 18 giugno 2009, n. 69, articoli 49 e 58, comma, la sentenza resa in materia di opposizione all’esecuzione era appellabile, vanno dichiarati inammissibili i motivi che attengono a quella parte della decisione per il quale il rimedio esperibile sarebbe stato l’appello: motivi che, per quanto appena rilevato, sono identificabili nel secondo e nel settimo motivo.

In disparte si osserva che i suddetti motivi sarebbero, comunque, inammissibili perche’ eccentrici rispetto alla ratio decidendi.

2.2. Gli altri motivi – corretta la scelta del mezzo di impugnazione in ragione della qualificazione operata dal giudice a quo – meritano accoglimento per la parte in cui predicano l’inapplicabilita’ del termine di cui all’articolo 617 cod. proc. civ. in ragione dell’oggetto della domanda, rappresentato dall’accertamento della (pretesa) illegittimita’ dell’iscrizione ipotecaria, ancorche’ non risulti corretta neppure la qualificazione dell’azione nell’ambito dell’articolo 615 cod. proc. civ. suggerita dal ricorrente.

Merita qui rammentare che, di recente, le Sezioni Unite di questa Corte (sentenza 18 settembre 2014, n. 19667) hanno rivisto il precedente orientamento che, sulla base dell’inquadramento dell’iscrizione ipotecaria di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, articolo, nel capo 2 (dedicato alla espropriazione forzata) e dal carattere, ad essa riconosciuto, di provvedimento preordinato all’espropriazione forzata, ne affermava la giustiziabilita’ innanzi al giudice ordinario nelle forme dell’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi, ove afferenti a crediti diversi da quelli tributari.

Invero – inserita l’ipoteca (al pari del fermo) tra gli atti impugnabili innanzi alle Commissioni tributarie – si e’ affermata l’appartenenza delle relative controversie alla giurisdizione del giudice tributario, qualora i crediti garantiti dall’ipoteca abbiano natura tributaria (cfr. Cass. civ. sez. un. 5 marzo 2009, n. 5286; Cass. civ. 24 marzo 2009, n. 7034), restando peraltro estremamente controversa l’applicabilita’, e i limiti dell’applicabilita’, della disciplina degli atti di esecuzione esattoriale alla relativa iscrizione. In tale contesto le Sezioni unite, chiamate a stabilire se il concessionario alla riscossione, prima di procedervi, sia o meno tenuto, decorso un anno dalla notifica della cartella di pagamento, a inviare al debitore un avviso che contenga l’intimazione ad adempiere entro cinque giorni l’obbligo risultante dal ruolo, Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, ex articolo 50, comma 2, hanno escluso che l’iscrizione ipotecaria costituisca atto dell’espropriazione forzata (a dispetto della “collocazione topografica”), riferendola ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria, da tanto inferendo la non necessarieta’ della notifica dell’intimazione predetta, pur nella riconosciuta doverosita’ che, in ogni caso venga al contribuente comunicato che si procedera’ all’iscrizione, con contestuale assegnazione di un termine per presentare osservazioni o effettuare il pagamento (cosi’ Sez. un. 19667/2014 cit.).

Orbene il cambio di prospettiva sotteso all’arresto n. 19667 del 2014 e’ stato confermato dall’ancor piu’ recente Sez. Unite, 22 luglio 2015, n. 15354, che – nell’assumere una definitiva presa di posizione sulla natura giuridica del fermo amministrativo, come gia’ dell’ipoteca, al fine di eliminare ogni incertezza sui tempi e sui modi in cui ne va effettuata l’impugnativa nonche’ sul giudice competente a conoscerne – hanno ribadito la tesi della alternativita’ del fermo, come dell’iscrizione ipotecaria, rispetto all’espropriazione (costituendo altro rispetto ad essa, tant’e’ che si collocano l’uno e l’altra tra la notificazione della cartella di pagamento e il pignoramento), da un lato, traendone conforto della tenuta costituzionale dell’attribuzione della giurisdizione alle Commissioni tributarie sull’impugnativa di tali atti, allorche’ siano afferenti a crediti di natura tributaria e, dall’altro lato, segnatamente affermando, quanto al fermo, che esso e’ impugnabile secondo le regole del rito ordinario di cognizione e nel rispetto delle norme generali in tema di riparto di competenza per materia e per valore, configurandosi, la corrispondente iniziativa giudiziaria, come un’azione di accertamento negativo della pretesa dell’esattore di eseguire il fermo, in cui al giudice adito sara’ devoluta la cognizione sia della misura che del merito della pretesa creditoria.

Sulle linee segnate dagli arresti nomofilattici sopra citati e (per quanto qui, specificamente rileva) in considerazione dell’affermata riferibilita’ dell’iscrizione ipotecaria di cui, al Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, articolo 77 ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata, deve, dunque, ritenersi che la relativa impugnazione e’ svincolata dagli schemi delle opposizioni esecutive, configurandosi l’iniziativa giudiziaria come un’azione di accertamento negativo del diritto dell’esattore ad iscrivere l’ipoteca, con la conseguenza che essa, quand’anche affidata a contestazioni di tipo formale, si sottrae al termine decadenziale di cui all’articolo 617 cod. proc. civ..

2.3. Tirando le fila del discorso e considerato che – per quanto testualmente riportato nella decisione impugnata l’odierno ricorrente chiedeva di “accertare la nullita’, illegittimita’ dell’iscrizione ipotecaria … in ragione delle cartelle esattoriali … nulle per mancanza di notifica”, l’oggetto della domanda risulta chiaramente individuato nell’impugnazione dell’iscrizione ipotecaria, assumendosi la nullita’ e/o l’inesistenza delle notifiche delle cartelle quale presupposto della nullita’ e/o illegittimita’ dell’ipoteca.

Cio’ posto e ritenuto, di conseguenza, non pertinente il riferimento al termine di cui all’articolo 617 cod. proc. civ., con conseguente erroneita’ della pronuncia di inammissibilita’ in parte qua, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice del Tribunale di Napoli, perche’ esamini il merito dell’impugnazione (con esclusione, evidentemente, della censura di cui e’ stata rilevata l’inammissibilita’) alla luce del principio sopra esposto in ordine alla qualificazione dell’azione.

2.4. Sussistono i presupposti per la compensazione ex articolo 92 cod. proc. civ. delle spese del giudizio di legittimita’, avuto riguardo alla parziale soccombenza e tenuto conto, altresi’, della novita’ degli approdi ermeneutici cui si e’ fatto riferimento.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili il secondo e il settimo motivo e, pronunciando sui restanti motivi di ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione e rinvia al Tribunale di Napoli in persona di altro giudice; compensa interamente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimita’.