Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 gennaio 2016, n. 192. Nelle procedure concorsuali i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo se ricorre una delle condizioni tassativamente indicate dall’art. 51 c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla stessa disposizione possano essere oggetto di estensione analogica. In particolare, l’appartenenza allo stesso ufficio del candidato e il legame di subordinazione o di collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma (tra le quali non rientra l’appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza), essere oggetto di estensione analogica in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 20 gennaio 2016, n. 192

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6203 del 2015, proposto da:

Ma. Ma.;

contro

AUSL (omissis);

nei confronti di

Da. Ra. e Pa. Te.;

Al. Ri.;

An. Pa.;

Mo. Di. Ci.;

Ma. Ca. ed altri;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, n. 178 del 23 aprile 2015, resa tra le parti, concernente l’approvazione degli atti del concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione a tempo indeterminato di 2 collaboratori amministrativi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della AUSL (omissis) e di Da. Ra., Pa. Te., Al. Ri., An. Pa. e Mo. Di Ci.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati De Carolis, Marchese anche su delega di Costantini e di Gialloreto, Nieddu e Benedetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’Azienda U.S.L. (omissis), di seguito AUSL (omissis), ha indetto, con delibera n. 70 del 23 gennaio 2012, un concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno e indeterminato di 2 posti di collaboratore amministrativo professionale (cat. D), di cui uno riservato al personale interno.

Il concorso prevedeva una prova di preselezione e tre prove di esame: una prova scritta, una prova pratica ed una prova orale.

Ai sensi dell’art. 5 del Bando, per il superamento della prova scritta era richiesto il punteggio minimo di 21/30, mentre per il superamento della prova pratica e della prova orale era richiesto il punteggio minimo di 14/20.

1.1.- All’esito della procedura concorsuale l’AUSL di (omissis), con delibera n. (omissis) del 19 dicembre 2012, ha approvato la graduatoria finale predisposta dalla Commissione giudicatrice ed ha disposto l’assunzione dei primi due classificati.

Con successiva delibera, n. (omissis) del 21 dicembre 2012, l’AUSL ha disposto poi l’assunzione anche di altri 9 candidati idonei, mediante lo scorrimento della graduatoria finale di merito.

2.- Il signor Ma. Ma. che aveva superato la prova scritta del concorso, con il punteggio di 21/30, e quella pratica, con il punteggio di 14/20, non aveva tuttavia superato la prova orale, avendo ottenuto il punteggio di 5/20, ed era stato escluso dalla graduatoria di merito.

2.1.- Il signor Ma. ha quindi impugnato, davanti al T.A.R. per l’Abruzzo (insieme alla dr.ssa Da. Ra. che egualmente non aveva superato la prova orale), la graduatoria di merito del concorso e il provvedimento finale di approvazione della medesima.

2.2.- Il T.A.R. per l’Abruzzo, sede di Pescara, con sentenza n. 496 del 18 ottobre 2013, ha accolto il ricorso ritenendo che gli orali del concorso non si erano svolti nel pieno rispetto della regola secondo la quale le prove orali devono svolgersi in una sala aperta al pubblico.

La sentenza è stata poi confermata da questa Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1622 del 7 aprile 2014.

2.3.- Era risultato, infatti, che il dott. Ma. (il decimo candidato chiamato a svolgere la prova orale), e la dr.ssa Ra. (la quattordicesima candidata), a causa delle modalità di svolgimento della prova stabilite dalla Commissione, non avevano potuto assistere al colloquio dei precedenti candidati (rispettivamente nove e tredici), in violazione del principio secondo il quale l’aula o la sala dove si svolgono le prove orali di un concorso pubblico deve essere “aperta al pubblico” nel senso che durante le prove il libero ingresso al locale ove esse si svolgono deve essere garantito a chiunque voglia assistervi, quindi non soltanto a terzi estranei, ma anche e soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non l’abbiano ancora sostenuto.

3.- L’AUSL di (omissis), con delibera n. (omissis) del 14 aprile 2014, ha quindi preso atto della decisione del giudice amministrativo ed ha revocato l’assunzione dei concorrenti che nelle more dei due gradi di giudizio avevano ricoperto i posti disponibili (11 a tempo indeterminato e 2 con contratto a termine, uno dei quali in scadenza). Con successiva delibera n. (omissis) del 17 aprile 2014 l’AUSL di (omissis) ha poi disposto la rinnovazione della prova orale della procedura concorsuale, con la nomina di una nuova Commissione esaminatrice.

3.1.- La prova orale del concorso è stata, quindi, rinnovata il 15 maggio 2014 e i concorrenti (complessivamente 15) sono stati dichiarati tutti idonei, fatta eccezione per il dr. Ma. Ma. che ha conseguito il punteggio di 10/20, inferiore al limite di 14/20 fissato dall’art. 5 del bando, ed è stato quindi nuovamente escluso dalla graduatoria di merito del concorso.

3.2.- L’AUSL di (omissis), con delibera n. 532 del 19 maggio 2014 ha poi disposto l’approvazione degli atti del concorso.

4.- Il dott. Ma. Ma. ha impugnato davanti al T.A.R. per l’Abruzzo anche gli esiti della rinnovata procedura sostenendone l’illegittimità.

4.1.- Il T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, con la sentenza n. 178 del 23 aprile 2015, dopo aver disatteso l’eccezione di tardività del ricorso avanzata dai controinteressati Pa. Te. e An. Pa. ha respinto il ricorso.

4.2.- In particolare, il T.A.R. ha ritenuto infondati sia i motivi che erano stati sollevati con riferimento alla composizione della Commissione giudicatrice, per l’asserita incompatibilità del suo presidente dr. Ve. Mi. e per il difetto di adeguata qualificazione della Commissione, sia i motivi riguardanti le modalità di svolgimento della prova orale.

5.- Il dr. Ma. ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

All’appello si oppongono l’AUSL (omissis) e i controinteressati Da. Ra., Al. Ri., An. Pa., Mo. Di Ci. e Pa. Te..

6.- Con il primo motivo il dr. Ma. ha insistito (anche in appello) nel sostenere che il presidente della Commissione, dr. Ve. Mi., direttore del Dipartimento Gestione e Sviluppo delle Risorse Umane della AUSL (omissis), doveva ritenersi incompatibile all’esercizio delle relative funzioni, ai sensi art. 51, ultimo comma del c.p.c., a causa del legame che aveva con alcuni dei partecipanti al concorso.

In particolare, l’appellante ha ricordato che il dr. Mi. è stato coadiutore e relatore della pubblicazione di centinaia di atti amministrativi aziendali con due delle candidate alla procedura (le dottoresse Al. Ri. e Ma. Ca.), risultate poi idonee ed assunte a tempo indeterminato, in chiara lesione del principio secondo il quale in una procedura concorsuale deve essere garantita l’imparzialità della Commissione giudicatrice. Inoltre anche la dr.ssa An. Pa., pur non essendo assegnata alla struttura di titolarità del dr. Mi., era comunque compresa nel Dipartimento da lui governato.

6.1.- Il motivo non è fondato.

Come ha giustamente già ricordato anche il T.A.R., nelle procedure concorsuali i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo se ricorre una delle condizioni tassativamente indicate dall’art. 51 c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla stessa disposizione possano essere oggetto di estensione analogica.

In particolare si è affermato che l’appartenenza allo stesso ufficio del candidato e il legame di subordinazione o di collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato non rientrano nelle ipotesi di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5618 del 17 novembre 2014, sez. VI, n. 4858 del 27 novembre 2012).

Si è anche precisato che i rapporti personali di colleganza e/o collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati ammessi alla prova orale non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma (tra le quali non rientra l’appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza), essere oggetto di estensione analogica in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4789 del 23 settembre 2014).

Con la conseguenza che la conoscenza che alcuno dei membri di una commissione di concorso abbia di un candidato, ove non ricada nelle suddette fattispecie tipiche, non implica di per sé la violazione delle regole dell’imparzialità e nemmeno il sospetto della violazione di tali regole (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5618 del 17 novembre 2014 cit.).

6.2.- Ciò premesso, nella fattispecie, come ha già ritenuto il T.A.R, il rapporto di lavoro fra il dr. Mi., direttore del Dipartimento Gestione e Sviluppo delle Risorse Umane della AUSL (omissis) e le candidate Al. Ri., Ma. Ca. e Pa., addette allo stesso Dipartimento (e le prime due anche alla UOC Gestione Risorse Umane), pur caratterizzato da una certa intensità (soprattutto nel caso della dr.ssa Ca., peraltro riservataria del posto riservato al personale interno ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 150 del 27/10/2009) non possono ritenersi comunque sufficienti a configurare un vero e proprio sodalizio professionale o a determinare una comunanza di interessi economici o di vita di tale intensità da rendere necessaria l’astensione dalla partecipazione alla commissione di concorso, ai sensi dell’art. 51 del c.p.c.

6.3.- Né si può giungere a conclusione diversa facendo riferimento, come ha sostenuto l’appellante a quanto disposto dall’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990, secondo cui il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici devono astenersi dall’adozione di atti o provvedimenti nei casi di conflitto di interessi, anche potenziali, non emergendo, nella fattispecie, alcun possibile conflitto di interessi.

6.4.- Peraltro non si vede in che modo il rapporto di lavoro di alcuni dei candidati con il Presidente della Commissione possa avere inciso sulla accertata mancata idoneità dell’appellante nelle prove orali del concorso in questione.

7.- Con il secondo motivo il dr. Ma. ha insistito nel sostenere che la carica di Presidente della Commissione di concorso, assegnata al dr. Mi., risultava incompatibile anche con il potere direttivo e gerarchico che il medesimo aveva, nella sua veste di dirigente, su alcuni dei candidati e che lo identificano con il soggetto che esercita i poteri del datore di lavoro pubblico, tenuto conto delle funzioni assegnate ai dirigenti delle ASL con l’art. 3 del d.lgs. n. 502 del 1992.

7.1.- La censura, a prescindere da possibili profili di inammissibilità per carenza di interesse, è comunque anche infondata.

Come ha già ritenuto il T.A.R., si deve escludere, infatti, che la figura del datore di lavoro, cui fa riferimento l’art. 51, comma 5 del c.p.c., possa identificarsi con uno dei dirigenti dell’AUSL in quanto è il direttore generale che ha i poteri di gestione e di rappresentanza dell’azienda sanitaria (art. 3, comma 6, del d.lgs. 502 del 1992) e a tale figura la giurisprudenza riconnette il ruolo del datore di lavoro. Né si può giungere a diversa conclusione per il fatto che il dr. Ve. Mi. rivestiva la funzione di direttore del Dipartimento Gestione e Sviluppo delle Risorse Umane della AUSL (omissis).

8.- Con il terzo motivo l’appellante ha lamentato, anche in appello, la violazione dell’art. 44 del DPR n. 220 del 2001, prescrittivo di una riserva di nomine nelle commissioni d’esame, pari a 2/3 del collegio, nell’ambito dei funzionari dipendenti di Enti del territorio regionale, ed ha sostenuto che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto che anche i funzionari in servizio presso l’AUSL di (omissis) potevano far parte della Commissione d’esame del concorso in questione.

8.1.- Al riguardo si deve ricordare che l’art. 44 del DPR n. 220 del 2001 dispone, al comma 1, che. le commissioni esaminatrici, nominate dal Direttore generale dell’unità sanitaria locale o dell’azienda ospedaliera, sono composte dal presidente, da due operatori appartenenti alla categoria “D” dello stesso profilo di quello messo a concorso e dal segretario. Il comma 2 prevede poi che, dei due operatori (appartenenti alla categoria “D” dello stesso profilo), uno è scelto dal Direttore generale ed uno viene designato dal collegio di direzione di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, fra il personale in servizio presso le unità sanitarie locali o le aziende ospedaliere o gli enti di cui all’articolo 21, comma 1, situati nel territorio della regione.

8.2.- Nella fattispecie, come ha ritenuto il T.A.R., tale disposizione non è stata violata.

Infatti, la lettera dell’art. 44 del DPR n. 220 del 2001 “non esclude dal novero dei soggetti nominabili il personale in servizio presso l’azienda che bandisce il concorso, non essendo in essa inserita alcuna locuzione che consenta di riferirne l’ambito soggettivo esclusivamente ai dipendenti degli altri enti o aziende operanti nel territorio regionale”.

Del resto anche l’art. 35, comma 3 lett. e), del d.lgs. 165/2001 include nel novero dei componenti delle commissioni anche i “funzionari delle amministrazioni”.

8.3.- Né, per quanto si è già prima ricordato, la composizione della Commissione poteva ritenersi illegittima per il fatto che alcuni dei partecipanti alla selezione erano già in servizio presso la stessa AUSL.

8.4.- Nemmeno la scelta può ritenersi illegittima in considerazione delle particolari vicende della procedura in questione che avevano determinato l’annullamento delle prove orali già svolte in precedenza.

9.- Con il quarto motivo il dr. Ma. ha insistito nel sostenere che la nomina della Commissione giudicatrice doveva ritenersi viziata per la violazione dell’art. 35, comma 3, lett. e), del d.lgs. n. 165 del 2001, per il difetto di qualificazione professionale di uno dei suoi componenti, (la signora An. Br.), non in possesso del diploma di laurea necessario per la copertura dall’esterno del posto di cat. D.

9.1.- Al riguardo, come si è già ricordato, l’art. 44 del DPR n. 220 del 2001 dispone, al comma 1, che le commissioni esaminatrici, nominate dal Direttore generale dell’unità sanitaria locale o dell’azienda ospedaliera, sono composte dal presidente, da due operatori appartenenti alla categoria “D” dello stesso profilo di quello messo a concorso e dal segretario.

Tale disposizione non risulta pertanto violata per il fatto che la signora An. Br., Collaboratore amministrativo professionale, appartenente alla categoria “D” dello stesso profilo di quello messo a concorso, non era in possesso anche del diploma di laurea. E’, infatti, la stessa citata disposizione normativa che individua nei soggetti già inquadrati nella categoria “D” dello stesso profilo professionale di quello messo a concorso, i soggetti idonei a far parte delle commissioni giudicatrici per gli aspiranti alla medesima categoria ed allo stesso profilo.

Peraltro, nella fattispecie, come emerge dagli atti, la signora An. Br., per la sua qualifica e per il suo percorso lavorativo, aveva certamente una “provata competenza” nelle materie oggetto del concorso e poteva considerarsi sufficientemente esperta per la valutazione delle caratteristiche dei candidati idonei a svolgere le funzioni proprie dei posti messi a concorso.

Ciò a prescindere dalla circostanza che per la copertura dall’esterno del posto di cat. D) occorre la laurea in discipline giuridiche ed economiche o titolo accademico equipollente, ben potendo le conoscenze più propriamente giuridico/economiche essere oggetto di specifico approfondimento da parte degli altri membri della Commissione.

9.2.- Sul punto correttamente il T.A.R. ha pertanto ritenuto che, nella fattispecie, anche la prova orale era incentrata non solo sul diritto amministrativo ma anche su argomenti settoriali (legislazione sanitaria, responsabilità dei pubblici dipendenti, tutela della privacy) che non possono ritenersi estranei alle competenze del dipendente in possesso di adeguata anzianità di servizio per accedere alla categoria D.

10.- Sotto un ulteriore profilo, sempre con il quarto motivo, l’appellante ha insistito nel sostenere l’assoluta carenza, da parte dei componenti della Commissione, di competenze nelle materie specialistiche di informatica e di lingua straniera mentre l’AUSL avrebbe dovuto avvalersi, per l’esame in tali materie, dell’apporto di unità professionali competenti reperibili anche al di fuori della sua dotazione organica.

10.1.- L’appellante ha anche aggiunto che erroneamente il T.A.R. ha sostenuto che la censura non aveva rilievo perché anche una commissione emendata, quanto alle materie speciali, dal vizio di incompetenza soggettiva dei suoi membri non avrebbe comunque permesso al dr. Ma. di raggiungere nel punteggio finale la soglia di sufficienza, per effetto della cd. prova di resistenza.

Infatti l’appellante aveva contestato la stessa composizione della Commissione, con un chiaro interesse alla riedizione della procedura ed, inoltre, sarebbe bastata l’assegnazione di punti 2 in più per ciascuna delle prove speciali per realizzare l’interesse dell’appellante all’esito positivo del concorso.

10.2.- Il motivo non è fondato.

Il concorso bandito dall’AUSL di (omissis) prevedeva (art. 5 del bando) una prova scritta (su argomenti di diritto amministrativo, legislazione sanitaria nazionale e regionale, organizzazione delle aziende sanitarie, legislazione in materia di responsabilità dei pubblici dipendenti e tutela della privacy), una prova pratica (esecuzione di tecniche specifiche o predisposizione di atti connessi alla qualificazione professionale richiesta ed alle materie oggetto della prova scritta) ed una prova orale sulle materie di cui alle precedenti prove nonché su “elementi di informatica e conoscenza, almeno a livello iniziale, di una lingua straniera scelta dal candidato tra inglese e francese”.

La Commissione del concorso, nel verbale del 15 maggio 2014, aveva poi precisato che la valutazione della prova orale sarebbe stata effettuata nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 9 del DPR n. 220 del 2001 ed aveva aggiunto che, per la valutazione della prova, si sarebbe tenuto conto: della chiarezza espositiva, del grado di conoscenza sulle materie inerenti alla disciplina a concorso nonché sui compiti connessi alla funzione da conferire, dell’appropriatezza nell’uso del linguaggio tecnico nonché della “verifica della conoscenza basilare di nozioni di informatica e, almeno a livello iniziale, di una lingua scelta dal candidato tra inglese e francese”.

La stessa Commissione aveva poi stabilito le fasce di punteggio da assegnare ai singoli candidati all’esito della valutazione complessiva della prova orale sostenuta.

10.3.- Come emerge dalla lettura di tali atti, è evidente che la verifica della conoscenza basilare di nozioni di informatica e, almeno a livello iniziale, di una lingua straniera scelta dal candidato costituiva un elemento di valutazione dei candidati del tutto accessoria rispetto agli altri elementi di valutazione della idoneità complessiva dei candidati certamente più rilevanti. Inoltre il grado di conoscenza delle suddette materie accessorie non doveva essere nemmeno particolarmente approfondito.

In conseguenza potevano ritenersi sufficienti le competenze che avevano, anche su tali materie (come si rileva dagli atti), alcuni dei componenti della Commissione.

10.4.- Peraltro, come ha ritenuto il T.A.R., la valutazione di non idoneità del candidato nella prova orale, espressa dalla Commissione con l’assegnazione del punteggio di 10/20, deve ritenersi logicamente fondata sulla (non contestata) carenza di adeguata conoscenza degli argomenti oggetto delle prove del concorso. E tale giudizio non avrebbe potuto essere diverso anche qualora l’interessato fosse stato esaminato, nelle materie accessorie di lingua e di informatica, da soggetti più qualificati.

11.- Con il quinto motivo il dr. Ma. ha contestato la violazione degli artt. 12 e 15 del DPR n. 497 del 1994 e la violazione del principio di trasparenza e lo sviamento di potere, nello svolgimento della prova orale, per le modalità con cui sono state predisposte e sorteggiate le domande da rivolgere ai candidati.

In particolare l’appellante ha sostenuto che non vi era alcuna certezza che le domande erano state formulate dalla Commissione prima dell’inizio della prova, e che la Commissione aveva redatto i quesiti oggetto della prova orale su appositi bigliettini che poi ha introdotto in un contenitore alla rinfusa, senza confezionarli in busta chiusa e firmata.

11.1.- La censura, come ha già ritenuto il T.A.R., è infondata.

Risulta, infatti, dal verbale del 15 maggio 2014, che la Commissione ha correttamente predisposto, immediatamente prima dell’espletamento della prova orale, le domande che ha poi ripiegato ed inserito nei contenitori “in modo da non consentire la visione del contenuto interno”. Le domande sono state poi riportate in elenchi siglati dai membri della commissione ed allegati, “quale parte integrante e sostanziale al… verbale”.

Da quanto riportato nel verbale (che non è contraddetto dagli atti) si evidenzia, quindi, il rispetto da parte della Commissione delle regole di imparzialità e segretezza che sono dettate in materia. In tale contesto risulta irrilevante che gli elenchi delle domande non siano stati sottoscritti anche dal segretario, il quale ha comunque dato atto della loro allegazione agli atti.

11.2.- Né vi è alcuna prova del mancato rispetto in concreto delle regole di svolgimento della prova orale del concorso.

Peraltro, la corrispondenza tra le domande inserite nei contenitori e quelle risultanti dagli elenchi emerge poi, come ha ricordato il T.A.R., dalla verbalizzazione delle prove dei candidati, in cui è riportata la numerazione degli argomenti estratti da ciascuno, rendendo possibile il confronto fra tali argomenti e quelli in precedenza predisposti.

12.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello è infondato e deve essere respinto.

L’infondatezza della domanda di annullamento comporta il rigetto anche della domanda di risarcimento dei danni, che l’appellante ha sostenuto di aver patito a causa dell’esito negativo della procedura concorsuale.

13.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in una misura che è particolarmente contenuta tenuto conto dell’oggetto del contendere e del numero delle parti che si sono costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento di € 1.000,00 in favore di ciascuna delle parti costituite nel giudizio di appello (la somma deve intendersi complessiva in favore dei signori Da. Ra. e Pa. Te. che si sono avvalsi del medesimo procuratore), per un totale di € 5.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo – Presidente

Dante D’Alessio – Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Alessandro Palanza – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

Depositata in Segreteria il 20 gennaio 2016.