Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza 15 dicembre 2015, n. 49475. L’applicazione di una pena in base a criteri non più corrispondenti al giudizio di disvalore della condotta espresso dal legislatore è destinata a violare il principio di proporzionalità che deve assistere l’esercizio del potere punitivo attribuito all’autorità giudiziaria

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Suprema Corte di Cassazione

sezione VI
sentenza 15 dicembre 2015, n. 49475

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAOLONI Giacomo – Presidente

Dott. FIDELBO Giorgi – rel. Consigliere

Dott. GIORDANO Emilia Anna – Consigliere

Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere

Dott. DI SALVO Emanuele – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 20 febbraio 2014 emessa dalla Corte d’appello di Salerno;

visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione del consigliere Giorgio Fidelbo;

udito l’avvocato generale (OMISSIS), che ha concluso chiedendo l’inammissibilita’ del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d’appello di Salerno, in parziale riforma della sentenza resa il 2 luglio 2013 dal Tribunale di Nocera Inferiore, ha confermato la responsabilita’ di (OMISSIS), con giudizio di prevalenza della circostanza attenuante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5 sulla recidiva contestata, per la messa in vendita di tre dosi di eroina del peso netto di gr. 0,6, riducendo la pena ad un anno di reclusione ed euro 3.000, per la modesta entita’ del fatto.

2. L’avvocato (OMISSIS), nell’interesse dell’imputato, ha proposto ricorso per cassazione, lamentando la mancata applicazione delle attenuanti generiche e censurando il riconoscimento della recidiva, che avrebbe potuta essere esclusa oppure bilanciata con le attenuanti generiche.

CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Occorre premettere che il citato articolo 73, comma 5 e’ stato modificato, prima con il Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni nella Legge 21 febbraio 2014, n. 10, che lo ha trasformato da circostanza attenuante ad effetto speciale in ipotesi autonoma di reato, prevedendo, per ogni tipo di sostanza stupefacente, la pena della reclusione da uno a cinque anni e la multa da euro 3.000 a 26.000.

Lo stesso articolo e’ stato, poi, ulteriormente modificato, in sede di conversione, dall’articolo 1, comma 24-ter che lo ha definitivamente modificato, ridisegnando il compasso sanzionatorio (“Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalita’ o le circostanze dell’azione ovvero per la qualita’ e quantita’ delle sostanze, e’ di lieve entita’, e’ punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a 10.329”).

L’articolo 73, comma 5 cit. e’ quindi oggi configurato come reato autonomo, applicabile sia a droghe pesanti che a droghe leggere, con una pena inferiore nel minimo e nel massimo rispetto sia a quella prevista dalla Legge n. 10 del 2014, sia alla sanzione contenuta nell’originario articolo 73, comma 5 come modificato dalla Legge n. 49 del 2006.

Nella specie, le modifiche subite dalla disposizione in esame sono tutte successive al fatto e alla sentenza impugnata e, comunque, la pena inflitta sulla base dell’originario articolo 73 cit., comma 5 rientra nel compasso sanzionatorio oggi previsto dalla norma come novellata.

Il problema che si pone riguarda se possa ritenersi illegale o comunque ingiusta una pena inflitta in base ad un quadro normativo sanzionatorio successivamente mutato in senso favorevole all’imputato, nel caso in cui la pena risulti formalmente compatibile anche con la nuova forbice edittale prevista per il reato.

4. Sul punto sono intervenute recentemente le Sezioni unite di questa Corte, chiarendo che l’applicazione di una pena in base a criteri non piu’ corrispondenti al giudizio di disvalore della condotta espresso dal legislatore e’ destinata a violare il principio di proporzionalita’ che deve assistere l’esercizio del potere punitivo attribuito all’autorita’ giudiziaria (Sez. U, n. 46653 del 26/6/2015, Della Fazia). Secondo le Sezioni unite si tratta di un principio che, “seppure non espressamente previsto dalla Costituzione, costituisce una necessaria applicazione sia del principio di uguaglianza (che verrebbe violato dai giudici se a ciascun imputato fosse irrogata una pena non correlata alla concreta valutazione negativa della sua condotta individualmente accertata) sia del principio di rieducazione cui deve necessariamente ispirarsi la determinazione della pena”. Sicche’ sarebbe certamente configurabile la violazione di un diritto fondamentale, cioe’ quello dell’imputato di essere giudicato in base al trattamento piu’ favorevole tra quelli succedutisi nel tempo.

Peraltro, la pronuncia in esame ritiene che tale questione sia rilevabile anche di ufficio, quindi anche in assenza nel ricorso di specifici motivi sul trattamento sanzionatorio, proprio sul presupposto che l’applicazione di una pena “non attuale”, nel senso di pena piu’ grave di quella in vigore, finisce per violare i diritti fondamentali della persona, imponendo al giudice l’eliminazione delle conseguenze negative, non potendo essere disconosciuto all’imputato il diritto di vedersi applicato un trattamento sanzionatorio piu’ favorevole, soprattutto nel caso in cui si tratti di una scelta legislativa che ha mutato in melius il disvalore della condotta.

In sostanza, secondo le Sezioni unite citate deve essere garantito il diritto di essere giudicati secondo il piu’ favorevole dei trattamenti succedutisi nel tempo, diritto che deve essere assicurato dal giudice di legittimita’ “tutte le volte che, indipendentemente dalla corretta proposizione dei motivi, venga posta in discussione l’affermazione della responsabilita’ o di aspetti della responsabilita’ e delle conseguenze che ne derivano”. In maniera esplicita si e’ quindi affermato che anche in caso di ricorso inammissibile ovvero privo di motivi relativi al trattamento sanzionatorio, e’ applicabile d’ufficio la legge sopravvenuta modificativa del trattamento sanzionatorio in senso piu’ favorevole all’imputato, emanata successivamente alla pronuncia impugnata, e cio’ anche nell’ipotesi in cui la pena inflitta rientri nella nuova cornice edittale.

5. Nella presente fattispecie, il ricorrente ha dedotto un motivo sul trattamento sanzionatorio e, sebbene non abbia centrato il tema, deve ritenersi, cosi’ come affermato dalle Sezioni unite, che la questione sugli effetti dello ius superveniens possa essere comunque rilevata d’ufficio.

Al riguardo si osserva che e’ stata inflitta una pena in base a parametri normativi che, pur contenuti all’interno della cornice edittale della norma incriminatrice attualmente vigente, appaiono dissonanti rispetto al diverso coefficiente di offensivita’ della fattispecie criminosa applicabile all’imputato, che prevede criteri edittali sensibilmente piu’ bassi.

Peraltro, la novella intervenuta determina conseguenze nel presente processo in cui e’ stato operato un giudizio di comparazione (tra l’attenuante del comma 5 e la recidiva) non piu’ attuale e con la irrogazione di una pena che e’ stata determinata in relazione ad un perimetro sanzionatorio diverso e piu’ favorevole, anche in considerazione della recidiva contestata, tenuto conto del piu’ basso limite edittale nel minimo.

Tale situazione, rende necessaria una rivisitazione correttiva del trattamento punitivo in conformita’ al piu’ favorevole regime dettato dall’articolo 73, comma 5 cit. nel testo oggi in vigore ai sensi della Legge n. 79 del 2014. Rivisitazione cui deve procedere il giudice di merito, utilizzando i consueti criteri di cui agli articoli 132 e 133 c.p..

6. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli, per nuova determinazione della pena; ai sensi dell’articolo 624 c.p.p., il capo concernente la penale responsabilita’ deve ritenersi ormai irrevocabile.

Nel resto il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinarne della penale rinvia per nuovo giudizio sul punto alla Corte d’appello di Napoli. Rigetta nel resto il ricorso.