Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 4 dicembre 2015, n. 24743. Per le assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, compresi gli enti pubblici regionali, vige la regola del pubblico concorso di cui all’articolo 97 della Costituzione. La circostanza che in virtù dell’articolo 35 del Dlgs 165/2001 le assunzioni di alcune categorie di pubblici dipendenti possano avvenire mediante espletamento di procedure selettive, o mediante avviamento dei soggetti iscritti nelle liste di collocamento, rappresenta una semplificazione dello strumento tecnico del pubblico concorso, ma non il superamento delle esigenze di trasparenza e imparzialità insite nel concetto di concorsualità volute dalla norma costituzionale

/, Corte di Cassazione, Diritto del Lavoro e della Previdenza sociale, Sentenze - Ordinanze/Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 4 dicembre 2015, n. 24743. Per le assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, compresi gli enti pubblici regionali, vige la regola del pubblico concorso di cui all’articolo 97 della Costituzione. La circostanza che in virtù dell’articolo 35 del Dlgs 165/2001 le assunzioni di alcune categorie di pubblici dipendenti possano avvenire mediante espletamento di procedure selettive, o mediante avviamento dei soggetti iscritti nelle liste di collocamento, rappresenta una semplificazione dello strumento tecnico del pubblico concorso, ma non il superamento delle esigenze di trasparenza e imparzialità insite nel concetto di concorsualità volute dalla norma costituzionale

Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 4 dicembre 2015, n. 24743. Per le assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, compresi gli enti pubblici regionali, vige la regola del pubblico concorso di cui all’articolo 97 della Costituzione. La circostanza che in virtù dell’articolo 35 del Dlgs 165/2001 le assunzioni di alcune categorie di pubblici dipendenti possano avvenire mediante espletamento di procedure selettive, o mediante avviamento dei soggetti iscritti nelle liste di collocamento, rappresenta una semplificazione dello strumento tecnico del pubblico concorso, ma non il superamento delle esigenze di trasparenza e imparzialità insite nel concetto di concorsualità volute dalla norma costituzionale

Corte di Cassazione bis

Suprema Corte di Cassazione

sezione lavoro

sentenza 4 dicembre 2015, n. 24743

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22821/2012 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

ENTE TEATRO MASSIMO (OMISSIS) P.I. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 851/2011 della CORTE D’APPELLO di CATANIA, depositata il 24/10/201 r.g.n. 1222/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/11/2015 dal Consigliere Dott. AMELIA TORRICE;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per l’accoglimento primo motivo e rigetto degli altri.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con il ricorso di primo grado (OMISSIS) aveva convenuto in giudizio il Teatro Massimo (OMISSIS) ed aveva domandato l’accertamento dell’illegittimita’ della sua mancata assunzione con la qualifica di addetto alla prevenzione incendi contrattuale area tecnica – 4 livello, per le stagioni teatrali 2001/2002 e 2002/2003, la condanna del Teatro convenuto alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento delle retribuzioni non corrisposte fino alla effettiva alla reintegrazione, la dichiarazione di responsabilita’ del Teatro, ex articolo 2043 c.c., del danno biologico-esistenziale e la condanna al risarcimento del danno, la conversione del rapporto a tempo indeterminato con sosta stagionale.

Il Tribunale di Catania aveva accolto in parte la sola domanda risarcitoria ed aveva condannato il Teatro Massimo (OMISSIS) a pagare al (OMISSIS) la somma lorda di euro 37.603,77 per mancata erogazione del trattamento retributivo nelle stagioni 2001/2002 e 2002/2003.

Avverso detta sentenza aveva proposto appello il Teatro Massimo (OMISSIS) per chiederne la riforma integrale.

Il (OMISSIS), costituitosi aveva concluso per il rigetto del ricorso ed in via incidentale aveva chiesto che, in parziale riforma della sentenza appellata, fossero accolti tutti i capi della domanda di primo grado.

Con la sentenza n. 851/2011 depositata in data 24.10.2011 la Corte di Appello di Catania, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto le originarie domande proposte dal (OMISSIS) ed ha dichiarato la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

Per quel che oggi rileva, questi i passaggi argomentativi-motivazionali che sorreggono la decisione.

La Legge n. 56 del 1987, articolo 16, al quale rinviavano del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35 e la Legge Regionale n. 12 del 1991, dispone che le assunzioni da parte delle pubbliche amministrazioni (compresi gli enti pubblici non economici tra i quali era incontestatamente ricompreso il Teatro Massimo (OMISSIS) di (OMISSIS), il quale aveva rivestito personalita’ giuridica di diritto privato soltanto nel periodo compreso tra marzo e dicembre 2002) dei lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali, per i quali non e’ richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo, devono avvenire sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilita’ che abbiano la professionalita’ eventualmente richiesta e i requisiti previsti per l’accesso al pubblico impiego. La norma prevede anche che i lavoratori sono avviati numericamente alla selezione secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti.

Il Teatro aveva, pertanto, del tutto legittimamente attivato la procedura di avviamento al lavoro con richiesta numerica, specificando il nominativo dei soggetti che avevano prestato servizio negli anni precedenti ai fini dell’eventuale diritto di precedenza, e, altrettanto legittimamente, aveva stipulato i contratti a tempo determinato con i soggetti avviati.

Era privo di rilievo il richiamo della circolare ministeriale n. 29/1989 perche’ questa aveva ribadito l’applicazione della Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 16, quanto ai lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali, per i quali non e’ richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo.

La circolare, poi, aveva precisato che la valutazione in ordine alla necessita’ di assumere tale personale, previo avviamento numerico sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilita’, rientrava nell’autonoma ed esclusiva responsabilita’ dell’amministrazione o dell’ente che aveva formulato la richiesta.

La questione del possesso di un titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo non era stata riproposta.

Rimanevano assorbite le altre questioni.

Era infondato l’appello incidentale con il quale il (OMISSIS) aveva domandato la conversione del rapporto a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato ostandovi, per il disposto del Decreto Legislativo n. 368 del 2001, articolo 36, la natura di ente pubblico non economico del Teatro.

L’intento elusivo, desunto dal lavoratore dalla mancata assunzione e dalla programmazione delle assunzioni con intervalli convenzionali tra un limitato gruppo di lavoratori, doveva essere escluso perche’ la terza riassunzione consecutiva, assunta come illegittimamente omessa al solo fine di evitare la stabilizzazione, non era imputabile al Teatro e perche’ dalla sola circostanza che le assunzioni a termine fossero state rinnovate in occasione delle varie stagioni teatrali non poteva desumersi l’elusione della Legge n. 230 del 1962, che all’articolo 1 prevedeva la possibilita’ di apporre un termine di durata in relazione alla speciale natura dell’attivita’ lavorativa derivante dal carattere stagionale dell’attivita’.

La peculiarita’ delle questioni esaminate giustificava la compensazione integrale delle spese dei due gradi del giudizio.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso in Cassazione il (OMISSIS), formulando quattro motivi. Il Teatro Massimo (OMISSIS) ha depositato controricorso non validamente notificato alla parte ricorrente.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denunzia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della Legge Regionale 16 aprile 1986, n. 19, articolo 11, in relazione all’articolo 1 nn. 8 e 9 del CCNL; violazione e falsa applicazione della Legge Regionale n. 10 del 2000, titolo 6 articolo 5 in relazione all’articolo 1, nn. 8 e 9 del CCNL; violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 68 del 2001 articolo 23; falsa applicazione della Legge n. 56 del 1987, articolo 16, in relazione all’articolo 1, nn. 8 e 9 del CCNL.

Rivendicando il diritto ad essere assunto per chiamata nominativa, il (OMISSIS) sostiene che la Corte aveva errato nel ritenere che la fattispecie dedotta in giudizio fosse regolata dalla Legge n. 56 del 1987, articolo 16, oggetto di rinvio da parte del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35 e della Legge Regionale n. 12 del 1991.

In primo luogo perche’ la Corte di appello aveva applicato il Decreto Legislativo n. 368 del 2001, che era entrato in vigore il 24.10.2010, successivamente al 7.8.2001, data di inoltro della richiesta di avviamento all’UPLMO. Sostiene che doveva trovare applicazione la Legge Regionale Sicilia 15 maggio 2000, n. 10.

In secondo luogo perche’, anche a volere ritenere applicabile il Decreto Legislativo n. 368 del 2001, e il conseguente rinvio alla Legge n. 56 del 1987, la Corte aveva errato nel ritenere applicabile l’articolo 16 di detta legge e non invece, l’articolo 23 della medesima legge.

Il ricorrente richiama la circolare 4.4.1989 n. 29, applicativa del Decreto del Presidente della Repubblica Consiglio dei Ministri 27 dicembre 1988, nella parte in cui era stato chiarito che l’assoggettabilita’ o meno alla normativa in argomento rientrava nella autonoma ed esclusiva responsabilita’ dell’amministrazione o dell’ente che formula la richiesta; richiama anche la circolare applicativa del Decreto Legislativo n. 368 del 2001, che aveva, al pari del Decreto Legislativo n. 368 del 2001, articolo 23, conservato, sia pure provvisoriamente, l’efficacia delle clausole dei contratti collettivi nazionali fino alla loro naturale scadenza, cosi’ facendo salve, anche nella vigenza della nuova normativa, le ipotesi di legittima apposizione del termine ivi indicate, con la conseguenza che il riferimento alle stesse esonerava il datore di lavoro dal fornire ulteriori giustificazioni.

Invoca l’articolo 1, commi 8 e 9 del CCNL Enti Lirici e Sinfonici e la Legge Regionale Sicilia 16 aprile 1986, n. 19, istitutiva dell’Ente Autonomo del Teatro, la Legge Regionale Sicilia 15 maggio 2000, n. 10, nella parte in cui rinvia alla contrattazione collettiva in materia di assunzioni a tempo determinato, del Decreto Legislativo n. 368 del 2001, articolo 10, commi 9 e 10, per l’ipotesi in cui fosse stato ritenuto applicabile, nella parte in cui prevede che la contrattazione collettiva individua il diritto di precedenza nell’assunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica a favore dei lavoratori che abbiano prestato attivita’ lavorativa con contratto a tempo determinato nelle ipotesi previste dalla Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 23, comma 2.

In conclusione, deduce che le assunzioni a termine sono espressamente regolate dalla Legge n. 56 del 1987, articolo 23 e non dall’articolo 16 della stessa legge per rivendicare il diritto ad essere assunto per chiamata nominativa e che i documenti trascurati dalla Corte avrebbero condotto all’accoglimento delle domande di esso ricorrente in quanto provavano che il Teatro nelle stagioni successive a quella del 2000/2001.

Con il secondo motivo il ricorrente denunzia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, che individua nel fatto che il Teatro aveva comunicato all’UPLMO i nominativi dei lavoratori che avevano lavorato a tempo determinato ai fini del diritto di precedenza, deducendo che i documenti trascurati dalla Corte avrebbero condotto all’accoglimento delle domande di esso ricorrente in quanto provavano che il Teatro nelle stagioni successive a quella del 2000/2001 aveva proceduto ad assunzioni nominative.

Con il terzo motivo il ricorrente, denunzia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione degli articoli 2043, 2059 e 2087 c.c., in relazione al Decreto Legislativo n. 368 del 2001, articolo 11 e all’articolo 32 Cost., sostenendo che dalla mancata assunzione e dalla conseguente mancata percezioni delle retribuzioni ne era conseguito danno materiale e morale.

Con il quarto motivo, denunzia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 1, violazione e/o falsa applicazione dell’accordo quadro sul lavoro a Tempo determinato in data 18.3.1999 allegato alla direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28.6.1999 e del Decreto Legge 25 giugno 2008 n. 112, articolo 49; violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2043, 2059 e 2087, c.c., in relazione all’articolo 32 Cost.; violazione e falsa applicazione degli articoli 1218, 1227 e 2729 c.c..

Sostiene che era stata violata la disciplina dei contratti a termine contenuta nella Legge n. 230 del 1962, perche’ il Teatro aveva fatto ricorso ai contratti a tempo determinato in assenza dei presupposti di cui all’articolo 1, lettera e); perche’ non era stato rispettato tra un contratto e l’altro l’intervallo di tempo previsto dalla legge; perche’ il numero complessivo dei contratti a tempo determinato era superiore al limite percentuale previsto dalla contrattazione collettiva; perche’ era palese lo scopo fraudolento del contratto a termine volto a creare un vincolo sostanzialmente indeterminato per il solo lavoratore.

Il ricorrente richiama la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sez. 2 in data 7.9.2006 n. 180; deduce che il danno da mancata assunzione prescinde dall’accertamento medico legale e invoca la sentenza della Corte Costituzionale n. 214 del 2009 e la sentenza di questa Corte di Cassazione n. 3305 del 2012.

Sul primo motivo di ricorso.

I diversi profili di censura sono infondati.

Va premesso che ha acquisito autorita’ di giudicato, per l’assenza di qualsivoglia motivo di censura, la statuizione con la quale la Corte territoriale ha affermato che la natura di ente pubblico non economico del Teatro Massimo V. Bellini di (OMISSIS) (pg. 10 sentenza ultimo capoverso) non era stata contestata e che il Teatro aveva rivestito la qualita’ di ente con personalita’ giuridica di diritto privato soltanto nel periodo compreso tra marzo e dicembre 2002.

Tanto precisato, la denunziata violazione del principio di irretroattivita’ della legge non coglie nel segno perche’ la Corte di appello non ha fatto applicazione delle disposizioni contenute nel Decreto Legislativo n. 368 del 2001, articolo 49, ma ha fatto applicazione della disposizione contenuta nella Legge n. 56 del 1987, articolo 16, limitandosi ad osservare che a detta disposizione facevano espresso rinvio il Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e la Legge Regionale n. 12 del 1991.

Va osservato che il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 106 del 9.5.2001, e’ entrato in vigore il 24.5.2001, successivamente, quindi, all’inoltro della richiesta di avviamento all’UPLMO – avvenuta il 7.8.2001 – ed a quella relativa alla stagione teatrale 2002/2003.

Sono infondati gli altri profili di doglianza sopra sintetizzati, che investono il Collegio dell’esame della questione relativa alla sussistenza del diritto del (OMISSIS) ad essere assunto con chiamata nominativa e, pertanto, pongono l’interrogativo sulla portata delle disposizioni contenute nell’articolo 23, come modificato dal Decreto Legge n. 148 del 1993, articolo 9 bis, convertito in legge dalla Legge n. 236 del 1993.

Ai fini della ricostruzione del complesso quadro normativo, nel quale sono intervenute le leggi dello Stato e le leggi della Regione Sicilia, che disciplina le assunzioni a tempo determinato dei lavoratori da adibire a mansioni per le quali non sia previsto titolo professionale e da inquadrare nei livelli per i quali e’ richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, il Collegio ritiene di non potere prescindere dai principi affermati dalle SS.UU. nella sentenza in data 9 marzo 2015 n. 4685, relativa a fattispecie in fatto ed in diritto in parte sovrapponibile a quella in esame.

Le SS.UU., precisato che ai sensi dall’articolo 97 Cost. “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge” hanno osservato che detto principio ha subito nel tempo un cambiamento, per effetto della sua sistemazione normativa da parte di norme di legge, sia dello Stato che della Regione Sicilia.

Per delineare i termini di questo cambiamento le SS.UU. hanno effettuato una attenta ricognizione delle leggi che si sono succedute nel tempo, ricognizione che puo’ essere sintetizzata nei passaggi che seguono.

Sulla legislazione dello Stato.

La Legge 28 febbraio 1987, n. 56, recante norme sulla organizzazione del mercato del lavoro, all’articolo 16 emano’ disposizioni specifiche per lo Stato e gli enti pubblici, prevedendo che “le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e gli enti pubblici non economici a carattere nazionale, per i posti da ricoprire nei ruoli periferici e per le relative sedi periferiche, cosi’ come determinati ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 1 febbraio 1986, n. 13, articolo 1, le province, i comuni e le unita’ sanitarie locali effettuano le assunzioni dei lavoratori, da adibire a mansioni per le quali non sia previsto titolo professionale e da inquadrare nei livelli per i quali e’ richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilita, a condizione che essi abbiano i requisiti richiesti. Essi sono avviati numericamente alla selezione secondo l’ordine di graduatoria risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti” (comma 1).

La norma trovo’ una razionale collocazione normativa quando fu inserita nella riforma dell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e fu sostanzialmente trasfusa nel Decreto Legislativo 29 febbraio 1993, n. 29, articolo 36, pro parte poi recepito dall’attuale del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 35, il quale testualmente prevede che “L’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro: a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all’accertamento della professionalita’ richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno; b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali e’ richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalita’” (comma 1).

Le SS.UU., dopo avere richiamato il principio, affermato da questa sezione lavoro nelle sentenze 21.5.2008 n. 12961 e 13.1.2003 n. 19108, secondo cui le assunzioni nella P.A. mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e profili per i quali e’ richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35), vanno effettuate nel rispetto della graduatoria risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti, avuto riguardo agli iscritti alla prima classe delle liste medesime, secondo quanto precisato dalla Legge n. 56 del 1987, articolo 10, comma 1, lettera a) e cioe’ lavoratori disoccupati o in cerca di prima occupazione, ovvero lavoratori con occupazione temporanea subordinati o autonomi, hanno preso in esame Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35.

Hanno osservato che “la circostanza che con l’articolo 35, le assunzioni di alcune categorie di pubblici dipendenti possano avvenire mediante espletamento di procedure selettive, o mediante avviamento dei soggetti iscritti nelle liste di collocamento, rappresenta, dunque, una semplificazione dello strumento tecnico (il pubblico concorso), ma non il superamento delle esigenze di trasparenza ed imparzialita’ insite nel concetto di concorsualita’ volute dalla norma costituzionale”.

Hanno ricordato che la Corte Costituzionale (sentenza del 21.4.2005 n. 159) ha statuito che il concorso pubblico costituisce la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale all’efficienza dell’amministrazione, e che a tale regola puo’ derogarsi solo in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, nell’esercizio di una discrezionalita’ che trova il suo limite nella necessita’ di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione ed il cui vaglio di costituzionalita’ passa attraverso una valutazione di ragionevolezza della scelta del legislatore; la regola stessa puo’ ritenersi rispettata solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie ed irragionevoli forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi.

Proseguendo nella ricognizione degli interventi del legislatore statale, le SS.UU hanno rilevato che nel delineato quadro “ando’ ad innestarsi del Decreto Legge 1 ottobre 1996, n. 510, articolo 9 bis, recante disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili ed interventi a sostegno del reddito (conv. dalla Legge 8 novembre 1996, n. 608), per il quale “Nell’ambito di applicazione della disciplina del collocamento ordinario, agricolo e dello spettacolo, i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici procedono a tutte le assunzioni nell’osservanza delle disposizioni di legge vigenti in materia. Restano ferme le norme in materia di iscrizione dei lavoratori nelle liste di collocamento nonche’ le disposizioni di cui alla Legge 30 dicembre 1986, n. 943, articolo 8 e del Decreto Legge 31 luglio 1987, n. 317, articolo 2, conv. con modificazioni, dalla Legge 3 ottobre 1987, n. 398″ (comma 1)”

Sulla legislazione della Regione Sicilia.

Le SS.UU. hanno rilevato che l’evoluzione della legislazione nazionale e’ stata, parallelamente, seguita dalla legislazione siciliana secondo le tappe che cosi sono state riassunte.

La regolazione delle assunzioni del personale regionale e’ tuttora riferibile alla Legge Regionale 7 maggio 1958, n. 14, per la quale: a) “sono vietate nuove assunzioni di personale non di ruolo, di salariati, di cottimisti, di diurnisti e di personale comunque denominato presso gli uffici della amministrazione centrale della regione, presso le amministrazioni di enti pubblici istituiti con legge regionale e sottoposti alla vigilanza della regione. In caso di infrazione alla predetta disposizione, i provvedimenti relativi sono nulli” (articolo 6); b) “le norme contenute nell’articolo 6 si applicano a tutti gli enti locali comunque dipendenti o vigilati dalla regione” (articolo 7); c) “gli amministratori della regione e degli enti indicati nei precedenti articoli che abbiano emesso provvedimenti di assunzione in violazione alle disposizioni contenute nell’articolo stesso, sono personalmente e solidalmente responsabili degli impegni di spesa conseguenti all’assunzione” (articolo 8) e d) “le nuove assunzioni di personale sono fatte per pubblico concorso” (articolo 9).

Le SSUU hanno ricordato che la giurisprudenza aveva dato una interpretazione rigorosa di questa normativa, rilevando che, ancorche’ i rapporti di lavoro dei dipendenti di un ente regionale, addetti ad una delle attivita’ che l’ente, direttamente o per il tramite di una delle sue strutture interne, esercita nell’imprenditoria agricola, abbiano natura privatistica, il relativo regime delle assunzioni a tempo indeterminato incontra la condizione del necessario espletamento del pubblico concorso.

Ed hanno affermato che tale requisito giuridico, con riguardo alla generalita’ dei rapporti di lavoro con gli enti pubblici della regione, risultava previsto dalla Legge Regionale n. 49 del 1981, articolo 3 e dalla Legge n. 14 del 1958, articoli 6 e 7, ed era espressione del principio costituzionale di buona amministrazione degli uffici pubblici (articolo 97 Cost.) che ancora la regola del concorso per l’accesso alle amministrazioni pubbliche alla natura giuridica dei soggetti e non a quella del rapporto.

Hanno rilevato che il rigore di queste disposizioni fu mitigato dalla Legge Regionale 30 aprile 1991, n. 12, articolo 1, il quale, riprendendo le disposizioni della legge nazionale Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 16, statui’ che “l’amministrazione regionale e le aziende ed enti da essa dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, gli enti locali territoriali e/o istituzionali, nonche’ gli enti da essi dipendenti e/o comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, e le unita’ sanitarie locali della Sicilia effettuano le assunzioni del personale da inquadrare in qualifiche o profili professionali per l’accesso ai quali e’ richiesto il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo e, ove richiesto, di una specifica professionalita’, ai sensi della Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 16 e successive modifiche, e delle relative disposizioni di attuazione, salva l’osservanza delle disposizioni sul collocamento obbligatorio” (comma 1).

Per l’accesso ai posti diversi da quelli indicati all’articolo 1, per il successivo articolo 3 “salvo quanto previsto da speciali disposizioni di legge… gli enti ivi previsti procedono alla assunzione mediante pubblici concorsi” (comma unico). 15.3.-

In seguito la Legge Regionale Sicilia 19 agosto 1999, n. 18, articolo 13 aggiunse alla Legge 30 aprile 1991, n. 12, articolo 1, il comma 1 bis, per il quale “al fine di armonizzare le norme regionali in materia di assunzioni alle disposizioni del Decreto Legge 1 ottobre 1996, n. 510, articolo 9 bis (conv. dalla Legge 28 novembre 1996, n. 608), quanto previsto al comma 1 non trova applicazione per gli enti pubblici economici, dipendenti o sottoposti al controllo, tutela e vigilanza della Regione o degli enti locali territoriali e istituzionali, fermo restando il rispetto, ai fini delle assunzioni ivi previste, dell’articolo 3 della presente legge e degli ordinamenti propri dei medesimi enti”.

Le SS.UU. hanno osservato che la legislazione della Regione Sicilia “alla fine degli anni novanta, per l’amministrazione regionale e per tutti gli enti locali, territoriali e non, ad essa comunque riconducibili, dettava disposizioni che consentivano il reclutamento dei dipendenti addetti alle qualifiche e ai profili professionali di piu’ modesto contenuto con le modalita’ previste dalla Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 16, ovvero “sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilita’ a condizione che essi abbiano i requisiti richiesti”. Unica condizione prevista per la selezione era che gli iscritti a tali liste fossero avviati numericamente secondo l’ordine di graduatoria risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti.

Da tale forma di selezione (estremamente semplificata), continuano le SSUU, erano esclusi “gli enti pubblici economici, dipendenti o sottoposti al controllo, tutela e vigilanza della Regione o degli enti locali territoriali e istituzionali”, per i quali rimaneva fermo solo l’obbligo di espletare il pubblico concorso per i posti per i quali l’accesso prevedeva un titolo superiore a quello della scuola dell’obbligo. Esclusione ritenuta coerente con la natura privatistica del rapporto di lavoro instaurato da tali enti con il loro personale e trovava riscontro nel parallelo sistema gia’ evidenziato a proposito del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36.

Le SS.UU. hanno rilevato che con la Legge Regionale Sicilia 5 novembre 2004, n. 15, avente, tra l’altro, ad oggetto misure urgenti di assestamento della finanza regionale “il sistema normativo e’ regredito allo stato precedente, in quanto, sotto la rubrica “assunzioni presso le amministrazioni e gli enti pubblici”, l’articolo 49 della legge stessa stabilisce che “l’Amministrazione regionale, le aziende ed enti dalla stessa dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, gli enti locali territoriali e/o istituzionali, le aziende sanitarie locali, nonche’ gli enti da essi dipendenti e comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, effettuano le assunzioni del personale da inquadrare in qualifiche, livelli o profili professionali per l’accesso ai quali e’ richiesto il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo, mediante concorso per titoli, integrato, qualora sia richiesta una specifica professionalita’, da una prova d’idoneita’, nel rispetto dei principi contenuti nel Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 35, comma 3, ferma restando la speciale disciplina in materia di assunzione dei soggetti appartenenti alle categorie protette, di cui al comma 2 del medesimo articolo” (comma 1). Anche per l’assunzione del personale a tempo determinato le amministrazioni, enti ed aziende di cui sopra sono tenute a bandire apposite procedure selettive (comma 4). Sono, in particolare, abrogati della Legge Regionale 30 aprile 1991, n. 12, articolo 1, commi 1, 2, 3 e 4 e articolo 2 (v. supra n. 15.2)”.

Il principio affermato dalle SS.UU..

All’esito della ricostruzione del quadro normativo e tenuto conto delle linee interpretative della giurisprudenza, le SS.UU. hanno affermato che:

– Il reclutamento del personale dell’amministrazione regionale siciliana e di tutti gli altri enti, territoriali e non, economici e non, previsti dalla Legge 30 aprile 1991, n. 12, articolo 1, dall’entrata in vigore di quest’ultima, non e’ piu’ subordinato all’espletamento esclusivo del pubblico concorso. Da tale momento, il personale da inquadrare in qualifiche o profili professionali per i quali e’ richiesto il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo deve essere assunto “ai sensi della Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 16”, e, dunque, “sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilita’ a condizione che essi abbiano i requisiti richiesti”, con avviamento numerico alla selezione “secondo l’ordine di graduatoria risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti”.

– Dall’entrata in vigore della Legge Regionale 19 agosto 1999, n. 18, che ha aggiunto alla Legge 30 aprile 1991, n. 12, articolo 1, il comma 1 bis, le disposizioni del comma 1 dello stesso articolo “non trovano applicazione per gli enti pubblici economici, dipendenti o sottoposti al controllo, tutela e vigilanza della Regione o degli enti locali territoriali e istituzionali”. Tale disposizione fa venir meno per gli enti pubblici economici ivi indicati quel residuo velo di concorsualita’ previsto per tutti gli altri soggetti pubblici sopra indicati. Ne consegue che la declaratoria di nullita’ del termine apposto al contratto di lavoro di un dipendente di un ente pubblico economico regionale, anche se sottoposto a tutela o vigilanza della Regione, non e’ condizionata dall’esistenza dell’obbligo di espletamento delle procedure selettive.

– Tale sistema e’ regredito con l’entrata in vigore della Legge Regionale 5 novembre 2004, n. 15, la quale con il sopra richiamato articolo 49, ha reintrodotto lo strumento concorsuale, prevedendo l’espletamento del “concorso per titoli, integrato, qualora sia richiesta una specifica professionalita’, da una prova d’idoneita’, nel rispetto dei principi contenuti nel Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 35, comma 3, ferma restando la speciale disciplina in materia di assunzione dei soggetti appartenenti alle categorie protette, di cui al comma 2 del medesimo articolo” (comma 1).

– Il complesso normativo appena sintetizzato, secondo le scansioni temporali derivanti dall’entrata in vigore delle singole fonti normative, costituisce la nuova disciplina delle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni e degli enti pubblici regionali, che sostituisce quella originaria della legge del 1958, da considerare ormai abrogata in base ai normali principi in materia di successione delle leggi. La reintroduzione di una concorsualita’ qualificata o, comunque, semplificata per le assunzioni impedisce, di conseguenza, l’automatica trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.

Il Collegio e’ ben consapevole del fatto che, con riguardo a vicenda, in parte sovrapponibile a quella in esame questa stessa Sezione Lavoro, con le sentenze n. 14018 in data 4.6.2013 e n. 14324 del 6.6.2013, ha ritenuto che la disposizione contenuta nel Decreto Legge n. 148 del 1993, articolo 9 bis, convertito nella Legge n. 236 del 1993, costituisce norma speciale, in quanto tale non derogata dalla norma generale contenuta nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35, rispetto alla disciplina generale che regola la chiamata al lavoro nelle pubbliche amministrazioni.

Sulla scorta di tali premesse dette pronunzie del 2013 hanno affermato il diritto dei ricorrenti ad esercitare il diritto di precedenza accordato di cui al Decreto Legge n. 148 del 1993, dall’articolo 9 bis, convertito nella Legge n. 236 del 1993.

Ritiene il Collegio che l’orientamento espresso nelle richiamate decisioni del 2013 non puo’ essere confermato e seguito alla luce dei principi affermati nella recente sentenza SS.UU. n. 4685 del 20015, perche’ in quest’ultima sentenza risulta piu’ volte ribadito che per le assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, tra queste anche gli enti pubblici regionali, vige la regola del pubblico concorso prevista dall’articolo 97 Cost. e “la circostanza che con l’articolo 35, le assunzioni di alcune categorie di pubblici dipendenti possano avvenire mediante espletamento di procedure selettive, o mediante avviamento dei soggetti iscritti nelle liste di collocamento, rappresenta, dunque, una semplificazione dello strumento tecnico (il pubblico concorso), ma non il superamento delle esigenze di trasparenza ed imparzialita’ insite nel concetto di concorsualita’ volute dalla norma costituzionale”.

Va anche considerato che l’istituto concernente il diritto di precedenza, attribuito ai lavoratori assunti a tempo determinato, e’ stato introdotto nel nostro ordinamento dal Decreto Legge 28 gennaio 1983, n. 17, articolo 8 bis, convertito nella Legge 25 marzo 1983, n. 79, il cui comma 1 cosi’ dispone: “I lavoratori che abbiano prestato attivita’ lavorativa a carattere stagionale con contratto a tempo determinato, stipulato ai sensi della Legge 18 aprile 1962, n. 230, articolo 1, comma 2, lettera a) e successive modificazioni ed integrazioni, hanno diritto di precedenza nell’assunzione con la medesima qualifica presso la stessa azienda, a condizione che manifestino la volonta’ di esercitare tale diritto entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro”.

Il comma 2 precisa: “La condizione di cui al comma precedente si applica anche a lavoratori assunti a norma del Decreto Legge 3 dicembre 1977, n. 876, convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 3 febbraio 1978, n. 18 e della Legge 26 novembre 1979, n. 598, le cui disposizioni restano in vigore e sono estese a tutti i settori economici”.

Successivamente, la Legge 28 febbraio 1987, n. 56, all’articolo 23, comma 2, ha disposto che “I lavoratori che abbiano prestato attivita’ lavorative con contratto a tempo determinato nelle ipotesi previste dal Decreto Legge 29 gennaio 1983, n. 17, articolo 8 bis, convertito, con modificazioni, dalla Legge 25 marzo 1983, n. 79, hanno diritto di precedenza nell’assunzione presso la stessa azienda, con la medesima qualifica quando per questa e’ obbligatoria la richiesta numerica e a condizione che manifestino la volonta’ di esercitare tale diritto entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro”.

Infine – ed a prescindere dalla riforma attuata con il Decreto Legislativo n. 368 del 2001, che all’articolo 11 comma 1 ha disposto l’abrogazione della Legge n. 56 del 1987, articolo 23 – con l’articolo 9 bis (Lavoratori stagionali), convertito in Legge 19 luglio 1993 n. 236, e’ stato sostituito il comma 2 della Legge 28 febbraio 1987, n. 56, articolo 23, riproducendone il testo, con la sola eliminazione della dicitura: “quando per questa e’ obbligatoria la richiesta numerica”.

Cosi’ ricostruito il contesto normativo, risulta evidente che l’articolo 23 comma 2, nel testo modificato dal Decreto Legge n. 148 del 1993, articolo 9 bis, e dalla successiva Legge di Conversione n. 236 del 1993 regola e disciplina non le modalita’ di assunzione, regolate dall’articolo 16, ma solo il diritto di precedenza dei lavoratori che hanno gia’ prestato attivita’ lavorativa con contratti a tempo determinato nelle ipotesi previste dal Decreto Legge 29 gennaio 1983, n. 17, articolo 8 bis, convertito con modificazioni dalla Legge 25 marzo 1983, n. 79 e si pone su un piano diverso e distinto dalle modalita’ di assunzione, disciplinate nella Legge 56 del 1987, articolo 16.

Con la conseguenza che deve escludersi che gli articoli 16 e 23 della legge da ultimo citata, dettando regolazioni e discipline relative ad istituti diversi tra loro, si pongano tra loro in rapporto di regola generale (l’articolo 16) e di eccezione (l’articolo 23) non potendo attribuirsi all’articolo 23 natura di regola speciale rispetto all’articolo 16.

L’articolo 16 impone la regola della concorsualita’ – sia pure semplificata nella nozione datane dalle SS.UU. nella sentenza n. 4685 del 2015 – che viene assicurata dalla procedura di avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e profili per i quali e’ richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35), “sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilita’ a condizione che essi abbiano i requisiti richiesti”.

L’articolo 23 disciplina, di contro, solo il diritto di precedenza dei lavoratori che abbiano gia’ lavorato presso La stessa azienda ma non consente il ricorso alla chiamata diretta.

Per mera esigenza di completezza si precisa, infine, che l’articolo 9 bis, invocato dal ricorrente condiziona, in modo chiaro ed inequivoco, il diritto di precedenza alla manifestazione di volonta’ da parte del lavoratore precedentemente assunto di volere esercitare tale diritto entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto.

Da cio’ consegue che, ove pure si affermasse, come richiesto dal (OMISSIS), che il disposto dell’articolo 9 bis citato costituisce norma speciale che, come tale non viene derogata dalla norma generale contenuta nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35 e nella Legge Regionale n. 12 del 1991, la mancanza della manifestazione della volonta’ del lavoratore, elemento costitutivo della fattispecie legale delineata a nel citato articolo 9 bis, non consentirebbe di consolidare il diritto di precedenza, e dunque il diritto all’assunzione al di fuori della procedura di cui all’articolo 16 sopra richiamato.

Nella fattispecie in esame non e’ stata mai formulata e qui allegata una deduzione in ordine all’avvenuta tempestiva manifestazione di volonta’ da parte del (OMISSIS) di volersi giovare del diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato per le stagioni teatrali 2001/2002 e 2002/2003).

Il primo motivo del ricorso va in conseguenza respinto, sulla scorta delle considerazioni svolte, che integrano e sostituiscono le motivazioni della decisione impugnata, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 4.

Sul secondo e terzo motivo di ricorso.

La cognizione delle relative censure (e che sopra sono state riportate) resta, ovviamente, assorbita nel rigetto del primo motivo.

Sul quarto motivo.

Precisato che erroneamente il ricorrente riferisce la censura all’articolo 360, comma 1, n. 1, posto che nel motivo viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’accordo quadro sul lavoro a Tempo determinato in data 18.3.1999 allegato alla direttiva del Consiglio 1999/70/C.E. del 28.6.1999 e del Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 49 e che l’errore di titolazione non determina di per se’ solo inammissibilita’ del motivo, le censure sono infondate sulla scorta delle decisive e assorbenti ragioni che seguono.

Come affermato dalla CGUE 22.1.2005C- 144/04-Mangold (punti da 40 a 43) la clausola 5 della direttiva 1999/70/CE e’ circoscritta alla “prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”, clausola che non opera laddove, come nella fattispecie in esame, la successione di contratti a termine sia stata effettuata in relazione ad attivita’ e lavori stagionati, ai quali non puo’ essere riferita alcuna delle misure previste dalla direttiva medesima al fine di prevenire quegli abusi (giustificazione del rinnovo; durata massima totale dei contratti; numero massimo di contratti).

Il ricorso va dunque respinto nei termini e per le ragioni sopra esposte.

Non v’e spazio per pronunzia sulle spese attesa la irritualita’ della notifica del controricorso e la mancata presenza del difensore del Teatro (OMISSIS) alla udienza di discussione.

P.Q.M.

la Corte:

Respinge il ricorso. Nulla per le spese.

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