Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 12 novembre 2015, n. 23130. Lo “ius aedificandi” trova fonte nel diritto di proprietà, del quale rappresenta una facoltà ex art. 832 c.c., sicché i diritti edificatori possono assumere autonoma rilevanza solo in quanto siano oggetto di un’apposita convenzione stipulata dal proprietario dell’area cui accedono; in assenza di tale convenzione, il trasferimento della proprietà del terreno (nella specie, per espropriazione forzata) comporta anche il trasferimento della capacità edificatoria attuale (nella specie, volumetria edificabile connessa a un piano di lottizzazione)

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Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 12 novembre 2015, n. 23130. Lo “ius aedificandi” trova fonte nel diritto di proprietà, del quale rappresenta una facoltà ex art. 832 c.c., sicché i diritti edificatori possono assumere autonoma rilevanza solo in quanto siano oggetto di un’apposita convenzione stipulata dal proprietario dell’area cui accedono; in assenza di tale convenzione, il trasferimento della proprietà del terreno (nella specie, per espropriazione forzata) comporta anche il trasferimento della capacità edificatoria attuale (nella specie, volumetria edificabile connessa a un piano di lottizzazione)

Cassazione 10

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

sentenza 12 novembre 2015, n. 23130

 
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCIALLI Luigi – Presidente

Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere

Dott. MIGLIUCCI Emilio – rel. Consigliere

Dott. MANNA Felice – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3382/2011 proposto da:

(OMISSIS) SRL (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SRL (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, C.SO (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS) SRL;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1801/2010 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 18/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/10/2015 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore della ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS) con delega depositata in udienza dell’Avvocato (OMISSIS), difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – La (OMISSIS) s.r.l. esponeva che: in qualita’ di proprietaria di un terreno edificabile sito in (OMISSIS), aveva stipulato con il Comune di (OMISSIS) una Convenzione di Piano di Lottizzazione del 27/5/1986;

avendo gia’ realizzato, in attuazione della Convenzione, gran parte della volumetria ammessa adempiendo agli obblighi onerosi dalla stessa previsti, era residuata una volumetria edificabile di circa 47.000 mc su una superficie di 10.120 mq.;

che, in seguito a procedimento di esecuzione immobiliare, tale area era stata a venduta all’asta ed assegnata, con decreto di trasferimento del 23/4/02, alla (OMISSIS) s.r.l., la quale – con atto di compravendita del (OMISSIS) – aveva a sua volta trasferito il terreno alla (OMISSIS) s.r.l..

pertanto, conveniva in giudizio le societa’ anzidette e, contestando che, unitamente alla proprieta’ dell’area, fosse stato trasferito anche lo ius aedificandi connesso e conseguente al Piano di Lottizzazione, chiedeva che fosse accertato e riconosciuto che i diritti volumetrici nascenti dalla convenzione erano tuttora di sua competenza e che quindi l’atto del (OMISSIS) costituiva una vendita di cosa altrui ex articolo 1478 c.c.; in via subordinata, instava ex articolo 2041 c.c., per la condanna della (OMISSIS) ad indennizzare l’attrice di tutte le somme sborsate e di tutti gli oneri sopportati per ottenere, in sede di convenzione di lottizzazione, lo ius aedificandi pari a mc. 47.000.

Si costituivano in giudizio entrambe le convenute, chiedendo il rigetto della domanda.

Il tribunale rigettava la domanda.

Il primo Giudice riteneva non condivisibile la tesi dell’attrice secondo cui, avendo sostenuto i costi derivanti dal Piano di Lottizzazione dell’intera area, solo a lei spetterebbe tuttora la titolarita’ dello ius aedificandi, anche rispetto alla porzione di terreno che era stata sottoposta a vendita forzata e trasferita alla (OMISSIS) s.r.l..

Il diritto di edificare costituisce, dal punto di vista privatistico ed indipendentemente dai rilievi pubblicistici che attengono al governo del territorio, uno dei corollari del diritto di proprieta’.

Con sentenza dep. il 18 giugno 2010 la Corte di appello di Milano rigettava l’impugnazione proposta dall’attrice.

Nel confermare che lo ius aedificandi e’ un corollario del diritto di proprieta’, i Giudici osservavano che in senso contrario non potevano trarsi argomenti dalla disciplina relativa al diritto di superficie, stante la tipicita’ dei diritti reali, e neppure dalla Legge n. 380 del 2004, articolo 1, comma 21, tenuto conto che il successivo articolo 22 della medesima legge precisa che, in caso di accoglimento dell’istanza presentata ai sensi dell’articolo 21, la traslazione del diritto di edificare su area diversa comporta pero’ la contestuale cessione al comune, a titolo gratuito, dell’area (originaria) interessata dal vincolo sopravvenuto”.

Ne’, infine, alcun argomento poteva trarsi dalla mera onerosita’ della concessione edilizia, in ragione di quanto esposto al riguardo dalla sentenza della Corte Cost. n. 5 del 1980.

Il decreto del G.E. aveva trasferito l’area comprensiva di tutte le sue caratteristiche, ivi compresa la volumetria edificabile ad essa pertinente (sia pure residua rispetto a quella prevista in relazione all’ intero, originario comparto edificatorio), atteso che il terreno era stato trasferito nello stato di fatto e diritto in cui si trovava: che fosse stata trasferita anche la particolare capacita’ edificatoria, sia pure nella parte residua, lo si desumeva sia dall’avvenuto richiamo al certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune, sia dal valore di mercato attribuito all’area, secondo quanto in proposito chiarito dal C.T.U., il quale aveva tenuto conto dell’avvenuta realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e del possibile rilascio della concessione edilizia.

La circostanza che nel successivo atto di vendita fra (OMISSIS) e (OMISSIS) fosse stato specificato che la vendita comprendeva i diritti volumetrici derivanti dalla convenzione Lainati non era altro che una precisazione: ogni questione relativa alle modalita’ di determinazione del prezzo di vendita all’incanto del terreno de quo ed alla sua quantificazione da parte del CTU avrebbe potuto e dovuto essere svolta esclusivamente in sede esecutiva.

Era infine inapplicabile, l’articolo 2041 c.c., atteso che l’attribuzione patrimoniale non era priva di giusta causa, avendo la (OMISSIS) acquistato l’area in forza di un ben preciso titolo, peraltro di formazione giudiziale (la vendita all’incanto), e, per di piu’, al prezzo di mercato indicato da un imparziale CTU.

2. – Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione La (OMISSIS) s.r.l. sulla base di quattro motivi.

Resiste con controricorso la (OMISSIS) s.r.l., depositando memoria illustrativa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A. Coi primi tre motivi la ricorrente denuncia: 1) violazione e falsa interpretazione degli articoli 832 e 870 c.c., della Legge n. 1150 del 1942, articoli 23 e 28 (Legge Urbanistica), nonche’ in violazione degli articoli 112 e 277 c.p.c., articolo 12 preleggi, comma 1 e articolo 14 preleggi.

2) violazione e falsa interpretazione, dell’articolo 22, delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G. del Comune di (OMISSIS).

3) Carenza di motivazione e totale assenza, contraddittorieta’ ed illogicita’ manifesta: della motivazione della sentenza, ex articolo 360 c.p.c., n. 5, sui fatti controversi e decisivi per la controversia: sia sulle eccezioni e le affermazioni giuridiche della ricorrente (OMISSIS), sia sui punti decisivi dell’interpretazione-applicazione degli articoli 832 e 870 c.c. e dell’articolo 22, Norme Tecniche Attuazione del P.R.G. del Comune di (OMISSIS).

Deduce che il trasferimento della proprieta’ della zona di terreno acquistata non comprendeva il diritto di costruire mc. 47.000, atteso che lo ius aedificandi: a) non era esistente, non era concreto e attuale; b) era riferibile all’intero comparto pari a mq. 177.745, trovando fondamento nella convenzione di lottizzazione intercorsa fra il Comune e la ricorrente, la quale in virtu’ di essa aveva versato gli oneri di urbanizzazione relativi all’intera area.

In particolare, osserva che non era stata rilasciata alcuna licenza edilizia, neppure era definito che la volumetria consentita (mc. 47.000) dovesse essere realizzata proprio in quella area, essendo trasferibile su qualsiasi area del comparto; lo ius aedificandi non e’ un elemento connaturato del diritto di proprieta’ ma e’ subordinato e deriva dai necessari atti amministrativi che lo conferiscono; la autonomia e la dissociazione dal diritto di proprieta’ comporta che esso e’ trasferibile come diritto a se stante indipendentemente dalla cessione dell’area, consentendo la cessione di volumetria come bene a se’ stante secondo quanto affermato dalla S.C.; il che trova conferma nella Legge n. 308 del 2004, articolo 1, comma 21 e nelle norme sulla perequazione urbanistica P.G.T. di (OMISSIS), confermate dalla Legge Regionale Lombardia n. 12 del 2005;

il diritto di costruire ha un proprio costo distinto da quello dell’area fondiaria.

l’area in questione e’ inserita in un piu’ vasto comparto edificatorio ed e’ assoggettata al preventivo piano di lottizzazione, essendo acclarato che in tale ipotesi – ai sensi Legge n. 1150 del 1942, articoli 23 e 28 – la titolarita’ dello ius aedificandi compete non al privato ma alla P.A., per cui nella specie l’area non era edificabile e quella residua non incorporava il diritto di costruire, posto che la edificabilita’ era inerente a tutte le aree del comparto e ai connessi oneri, fra cui la cessione di mq. 67.138 di aree per standards: su tali aspetti la motivazione della sentenza era carente.

Sostiene, quindi, che lo ius aedificandi non era stato mai trasferito con il decreto di aggiudicazione, non essendosi realizzato ne’ era realizzabile al momento del pignoramento e poi della vendita all’asta. D’altra parte, nel decreto non si faceva alcun cenno ai diritti volumetrici dei quali non vi e’ menzione neppure nel certificato di destinazione: il che aveva trovato conferma in quanto evidenziato dal consulente di ufficio – il quale aveva rilevato come la concessione edilizia sarebbe stata di competenza della ricorrente – nonche’ nella misura del prezzo.

B. I motivi – che possono trattarsi congiuntamente per la stretta connessione – sono infondati.

a) In primo luogo, va ricordato che con le sentenze Corte Cost. n. 5 del 1980 e n. 127 del 1983 e’ stato escluso che, in base alle leggi che hanno disposto la conformazione edilizia del territorio e condizionato la edificabilita’ dei suoli al rilascio di una concessione, l’ius aedificandi non inerisca piu’ al diritto di proprieta’, potendo la edificabilita’ delle aree essere stabilita solo con provvedimento dell’autorita’”; relativamente ai suoli destinati dagli strumenti urbanistici alla edilizia residenziale privata, infatti, la edificazione avviene ad opera del proprietario dell’area il quale, concorrendo le condizioni previste dalla legge, ha diritto ad ottenere la concessione edilizia, che non es. attributiva di diritti nuovi ma presuppone facolta’ preesistenti.

L’istituto della concessione edilizia, introdotto con la Legge n. 10 del 1977non ha dissociato il jus aedificandi dal diritto di proprieta’, ma ha solo stabilito i limiti all’esercizio di quel diritto, in relazione alla funzione sociale della proprieta’ e nel rispetto del parametro costituzionale. L’imposizione di un contributo al proprietario, da corrispondere al comune, si inquadra nell’adempimento di doveri inderogabili di solidarieta’” economica e sociale, oltreche’ politica, sicche’ la partecipazione agli oneri di urbanizzazione non e’ illegittima se si mantiene nei limiti della ragionevolezza.

In effetti, titolo legittimante per ottenere la concessione edilizia (Legge n. 77 del 2010, articolo 4) e ora il permesso di costruire (Testo Unico n. 380 del 2001, articolo 11) e’ innanzitutto la proprieta’.

Dunque, il diritto di costruire non trova fonte nel provvedimento amministrativo che si limita a verificare i presupposti per l’esercizio del diritto secondo quanto prescritto dalle norme di legge e dagli strumenti urbanistici. Non possono ricavarsi elementi favorevoli alla tesi della ricorrente dalle previsioni dettate dalla Legge n. 1150 del 1942, articolo 23, in tema di comparto edificatorio, previsto dall’articolo 870 c.c., che costituisce mezzo di attuazione del piano regolatore particolareggiato e rende possibile l’edificazione privata attraverso la formazione di consorzi tra proprietari rappresentanti almeno i tre quarti del valore dell’intero comparto, nonche’ l’espropriazione delle aree appartenenti ai proprietari non aderenti; la Legge n. 1150 del 1942, articolo 28, prevede, in caso di mancanza di piano particolareggiato, l’autorizzazione ad edificare da parte del Comune.

La ricostruzione della disciplina urbanistica relativa al diritto di costruire non e’ contraddetta dalle successive norme che in effetti hanno preso in considerazione la categoria dei diritti edificatori e la possibilita’ di trasferimento della capacita’ edificatoria in modo autonomo dal diritto di proprieta’, secondo quanto si esaminera’ infra.

b) La Legge n. 308 del 2004, articolo 1, comma 21, prevede che qualora, per effetto di vincoli sopravvenuti, diversi da quelli di natura urbanistica, non sia piu’ esercitabile il diritto di edificare che sia stato gia’ assentito a norma delle vigenti disposizioni, e’ in facolta’ del titolare del diritto chiedere di esercitare lo stesso su altra area del territorio comunale, di cui abbia acquisito la disponibilita’ a fini edificatori; il comma successivo recita in caso di accoglimento dell’istanza presentata ai sensi del comma 21, la traslazione del diritto di edificale su area diversa comporta la contestuale cessione al comune, a titolo gratuito, dell’area interessata dal vincolo sopravvenuto. In effetti, come previsto anche dalla Legge n. 244 del 2007, comma 258, si tratta di norme dettate per attuare la c.d. perequazione urbanistica – secondo le modalita’ previste dall’Amministrazione negli strumenti urbanistici – consentendo all’Amministrazione di ottenere la cessione gratuita di area destinata alla realizzazione di interessi pubblici senza procedere a espropriazione ma dando in corrispettivo la traslazione dei diritti edificatori su altra area di proprieta’ del cedente. Peraltro, come si e’accennato, la configurabilita’ della categoria dei diritti edificatori non sembra avvalorare la tesi della ricorrente. Ed invero, le considerazioni formulate dalla ricorrente non possono essere condivise, neppure alla luce di quanto previsto dalla Legge Regionale Lombardia n. 12 del 2005, alla quale ha fatto riferimento, e ancora dal Decreto n. 70 del 2011, articolo 5, comma 3, secondo cui “per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, all’articolo 2643 c.c., dopo il n. 2), e’ inserito il seguente: “2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione”. Intanto, potranno assumere obiettiva e autonoma rilevanza i diritti edificatori, in quanto siano oggetto di apposita convenzione intercorsa con il proprietario dell’area alla quale accedono, posto che lo ius aedificandi trova fonte nel diritto di proprieta’, di cui rappresenta una facolta’ (articolo 832 c.c.) dovendo escludersi, come sostenuto dalla ricorrente, che – in assenza di uno specifico atto dispositivo – il trasferimento della proprieta’ dell’area non comporti di per se anche il diritto di costruirvi. In effetti, il legislatore ha inteso dare riconoscimento (pubblicita’) anche a quegli accordi fra proprietari (cessione di cubatura), con cui una parte (il proprietario cedente) si impegni a prestare il proprio consenso affinche’ la cubatura (o una parte di essa) che gli compete in base agli strumenti urbanistici venga attribuita dalla P.A. al proprietario del fondo vicino (cessionario), compreso nella stessa zona urbanistica, cosi consentendogli di chiedere ed ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello cui avrebbe avuto altrimenti diritto: al fine di consentire al proprietario finitimo di ottenere la concessione edilizia o il permesso di costruire per realizzare una volumetria maggiore di quella che sarebbe consentita, il cedente rinuncia allo sfruttamento edilizio del proprio fondo che e’ destinato a rimanere inedificato.

Ma, nella specie non potrebbe essere decisivo il riferimento ai diritti edificatori, posto che il proprietario dell’area in oggetto (la ricorrente, che ha subito l’espropriazione immobiliare a seguito di un procedimento esecutivo) – non era rimasta titolare dei diritti edificatori ovvero della capacita’ edificatoria del terreno nel momento in cui la proprieta’ dello stesso era stata trasferita, atteso che in assenza di una diversa regolamentazione la volumetria edificabile era trasferita con il diritto di di proprieta’ di cui essa rappresentava una componente ex articolo 832 c.c.: con l’atto di aggiudicazione e’ stata trasferita la piena proprieta’ del bene pignorato secondo quanto previsto dall’articolo 2912 c.c..

d) Infine, l’assunzione, da parte del proprietario del fondo, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione costituisce un’obbligazione “propter rem”, dovendo dette opere essere eseguite da coloro che sono proprietari al momento del rilascio della concessione edilizia, i quali ben possono essere soggetti diversi da quelli che stipularono la convenzione, per avere da questi acquistato una parte del suolo su cui far sorgere singoli (o gruppi di) lotti.

C. Il quarto motivo censura la sentenza laddove aveva ritenuto inammissibile l’azione ex articolo 2041 c.c., tenuto conto della assenza di un titolo giustificativo dell’arricchimento compiuto dalla aggiudicataria in danno dell’attrice che aveva corrisposto gli oneri relativi alla intera area.

D. Il motivo e’ infondato.

Correttamente, per quel che si e’ detto, la sentenza ha rigettato la domanda sul rilevo che l’acquisto era stato effettuato in virtu’ di un titolo giudiziale e che ogni questione sulla stima del bene e quindi sul prezzo della vendita esulava dal presente giudizio, dovendo per il resto ribadirsi qui le considerazioni sopra formulate.

Il ricorso va rigettato.

Le spese della presente fase vanno poste in solido a carico della ricorrente, risultata soccombente, e a favore del resistente costituita.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore della resistente costituita delle spese relative alla presente fase che liquida in euro 3.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi ed euro 3.000,00 per onorari di avvocato oltre spese forfettarie e accessori di legge.

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