Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 3 dicembre 2015, n. 48017. L’amministratore che si ripaghi dei crediti vantati verso la società fallita relativi a compensi per il lavoro prestato, prelevando od ottenendo dalla cassa sociale una somma congrua rispetto a tale lavoro, risponde non già di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, bensì di bancarotta preferenziale, per la presenza dell’elemento caratterizzante quest’ultimo reato, ovvero l’alterazione della par condicio creditorum, non essendo rilevante, al fine della qualificazione giuridica del fatto, la specifica qualità dell’agente di amministratore della società. Al fine di stabilire se ricorra o meno il delitto di bancarotta fraudolenta occorre, dunque, accertare se la somma prelevata sia o meno congrua rispetto al lavoro prestato

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Suprema Corte di Cassazione

sezione V

sentenza 3 dicembre 2015, n. 48017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUMO Maurizio – Presidente

Dott. BRUNO Paolo Antonio – Consigliere

Dott. GUARDIANO Alfredo – rel. Consigliere

Dott. MICHELI Paolo – Consigliere

Dott. CAPUTO Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza pronunciata dalla corte di appello di Trieste l’8.4.2014;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Alfredo Guardiano;

udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore

generale Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso;

udito per il ricorrente il difensore di fiducia, avv. (OMISSIS), che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza pronunciata l’8.4.2014 la corte di appello di Trieste, in parziale riforma della sentenza con cui il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Udine, in data 16.9.2010, decidendo in sede di giudizio abbreviato, aveva condannato (OMISSIS) alle pene principali ed accessorie ritenute di giustizia ed al risarcimento dei danni derivanti da reato in favore della costituita parte civile, in relazione ai reati fallimentari di cui ai capi da 1.a.1) ad 1.a.5) e 5.a) della originaria imputazione nella sua qualita’ di amministratore unico, dalla costituzione fino al 5.12.2000, quindi presidente del consiglio di amministrazione e consigliere delegato fino al 25.1.2002 e quindi nuovamente amministratore unico dal 14.6.2002 al 31.3.2003 e comunque di beneficiario degli importi distratti, in relazione al fallimento della societa’ ” (OMISSIS) S.R.L”, assolveva l’imputato dai reati di cui ai capi 1.b), per non aver commesso il fatto, e 5.a), perche’ il fatto non sussiste, rideterminando in senso piu’ favorevole al reo il trattamento sanzionatorio e confermando nel resto la sentenza impugnata.

2. Avverso la sentenza della corte territoriale ha proposto tempestivo ricorso per cassazione il (OMISSIS), a mezzo dei suoi difensori di fiducia, avv. (OMISSIS) e avv. (OMISSIS), del Foro di Roma, svolgendo le proprie doglianze sulle condotte distrattive che secondo l’assunto accusatorio sono state consumate dal (OMISSIS) quale beneficiario di una serie di assegni emessi in suo favore dal (OMISSIS) liquidatore della societa’ fallita a far data dal 31.3.2003 e precedentemente delegato ad operare in virtu’ di procura institoria rilasciatagli dal ricorrente, a titolo di pagamento di compensi e rimborso spese.

Lamenta il ricorrente, al riguardo, violazione di legge e vizio di motivazione, contestando innanzitutto l’assunto secondo cui le somme portate dagli assegni non fossero dovute, posto che esse trovano fondamento in precise delibere assembleari come indicato nella relazione del curatore fallimentare del 30.10.2003, non considerata dalla corte territoriale, che, peraltro, rende una motivazione manifestamente illogica e contraddittoria, sia nella parte in cui desume la mancanza di attendibilita’ di tali delibere, ove esistenti, dalle dichiarazioni del fiduciario svizzero (OMISSIS), che, in realta’, nella sua testimonianza non ha fatto mai riferimento alle assemblee della societa’ fallita e la cui valutazione del clima in cui vennero adottate le delibere non potrebbe mai condurre ad una invalidazione delle medesime, sia nella parte in cui ritiene l’incongruita’ delle cifre approvate in assemblea rispetto alla somma portata negli assegni, in quanto, tenuto conto che il ricorrente e’ rimasto in carica come amministratore per sette mesi, le cifre erogategli a titolo di compenso e di rimborso spese appaiono assolutamente congrue; lamenta, inoltre, il ricorrente la ritenuta sussistenza dell’ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, piuttosto che di quella di bancarotta preferenziale, evidenziando come la corte territoriale sia incorsa in un evidente errore di diritto nel considerare il (OMISSIS) ancora amministratore nel momento in cui ebbe a ricevere gli assegni da parte del liquidatore (OMISSIS), laddove in tale momento il ricorrente non era piu’ amministratore della societa’ (al pari del coimputato (OMISSIS), per il quale i giudici sono giunti ad una pronuncia di segno opposto) e, quindi, non piu’ tenuto ai doveri di fedelta’ e di tutela verso i terzi creditori, per cui una corretta interpretazione degli articoli 2839 e 2847 bis c.c., e L.F., articolo 216, non puo’ che portare alla conclusione che i suddetti pagamenti vanno considerati come pagamenti preferenziali e non distrattivi; lamenta ancora il ricorrente: la mancanza di prova del concorso con il liquidatore (OMISSIS), non ipotizzabile, in quanto quest’ultimo gli venne consigliato, con il suggerimento di farsi da parte, proprio dal direttore di una delle banche creditrici della societa’ fallita; la manifesta illogicita’ della motivazione nella parte in cui la corte territoriale fa riferimento, ritenendolo non conferente perche’ avvenuto all’inizio del 2002, al rimborso delle somme in favore della societa’ da parte del (OMISSIS), profilo che, tuttavia, riguarda altro capo d’imputazione per il quale e’ intervenuta riforma in appello; deduce, infine, il ricorrente l’illogicita’ della motivazione in punto di determinazione dell’entita’ del trattamento sanzionatorio, ritenuta eccessiva (due anni di reclusione) dopo l’intervenuta assoluzione per le altre ipotesi di reato, il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e l’esclusione della circostanza aggravante dei piu’ fatti di bancarotta.

3. Il ricorso e’ fondato e merita accoglimento per le seguenti ragioni.

4. Il cuore delle questioni poste dal ricorrente e’ se nella condotta materiale addebitata al (OMISSIS), pacificamente destinatario di quattro assegni bancari per un importo complessivo di 24.000,00 euro emessi dal liquidatore della societa’ fallita, siano ravvisabili gli estremi del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, come ritenuto dai giudici di merito, ovvero se tale condotta debba essere ricondotta al paradigma normativo del (meno grave) reato di bancarotta preferenziale, di cui alla L.F., articolo 216, comma 3.

Il tema (come, per il vero, dimostra di essere consapevole la stessa corte territoriale) non e’ affatto ignoto alla giurisprudenza di legittimita’, che, dopo alcune oscillazioni, appare ormai attestata sul principio, condiviso dal Collegio, secondo cui l’amministratore che si ripaghi dei suoi crediti verso la societa’ fallita relativi a compensi per il lavoro prestato, prelevando ovvero comunque ottenendo dalla cassa sociale una somma congrua rispetto a tale lavoro, risponde non di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, ma di bancarotta preferenziale, grazie alla presenza dell’elemento caratterizzante di tale tipo di bancarotta rispetto alla fraudolenta patrimoniale, rappresentato dalla alterazione della par condicio creditorum, essendo irrilevante, al fine della qualificazione giuridica del fatto – dal momento che la norma incriminatrice prescinde dalla relazione dell’autore con l’organismo societario-, la specifica qualita’ dell’agente di amministratore della societa’, se del caso censurabile in sede di commisurazione della sanzione a fronte di una possibile maggior gravita’, per tale ragione, del reato.

Ed invero, come e’ stato correttamente osservato, “il punto davvero centrale per stabilire se ricorra o meno il delitto di bancarotta fraudolenta e’ stabilire se la somma prelevata dalle casse sociali dall’amministratore sia o meno congrua rispetto al lavoro prestato, congruita’ che, evidentemente deve essere valutata e stabilita dal giudice e non dagli organi societari. Se, infatti, la somma prelevata corrisponda a quanto normalmente percepito dall’amministratore a titolo di compenso negli anni precedenti quando la societa’ non trovatasi in stato di insolvenza o a quanto percepito dagli amministratori di societa’ analoghe, non si puo’ parlare di vantaggio indebito, avendo diritto chi abbia offerto una prestazione lavorativa al relativo compenso. La legittimita’ della apprensione del compenso deriva, peraltro, direttamente anche dall’articolo 36 Cost., essendo, quindi, determinante,non tanto la regolarita’ formale della operazione, quanto la corrispondenza tra la somma appresa e l’attivita’ effettivamente svolta per la societa’.

Ne’vale osservare che il credito puo’ trovare soddisfazione soltanto quando sia certo, liquido ed esigibile, sia perche’ tali connotati sono necessari per opporre il credito in compensazione, ma non per vantare il diritto al compenso, sia perche’ il concetto di bancarotta fraudolenta e’ integrato dalla sottrazione del bene agli interessi dei creditori, finalita’ da escludersi nella ipotesi dell’amministratore che percepisca il compenso dovutogli. Insomma si tratta di una questione economico-patrimoniale alla quale risultano estranee le regole del diritto civile per la liquidazione di un credito.

Bisogna, inoltre, osservare che il credito da lavoro e’ sempre esigibile ed il titolare di tale credito ha sempre la possibilita’ di insinuarsi nella massa passiva fallimentare. Il fatto che manchi una formale delibera degli organi sociali non pregiudica il diritto del lavoratore a percepire il suo compenso e, quindi, siffatta regolarita’ formale non puo’ costituire un criterio per negare il diritto al prelievo e ravvisare il grave delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione” (cfr., in questo senso, Cass., sez. 5 , 2.10.2013, n. 5186, rv. 260196; Cass., sez. V, 16.4.2010, n. 21570, rv. 247964).

Sicche’, tanto nel caso in cui manchi l’autorizzazione degli organi sociali, quanto, a fortiori, in quello in cui sia intervenuta una delibera degli organi della societa’ ed il compenso riconosciuto all’amministratore sia congruo, non appare revocabile in dubbio che il pagamento di tale compenso, a preferenza del soddisfacimento degli altri crediti, integri gli estremi della bancarotta preferenziale.

Cio’ posto non puo’ non rilevarsi come la corte territoriale, si sia limitata ad aderire al contrario orientamento di questa corte che ritiene integrata la bancarotta fraudolenta patrimoniale anche laddove l’amministratore si ripaghi di propri crediti verso la societa’, non potendo scindersi, secondo questa prospettiva, la qualita’ di creditore da quella di amministratore, come tale vincolato alla societa’ dall’obbligo della fedelta’ e da quello della tutela degli interessi sociali nei confronti dei terzi (cfr. Cass. 23672/2004, 17616/2008).

Il giudice di secondo grado ha, tuttavia, trascurato che nello stesso arresto del Supremo Collegio indicato, tra gli altri, in motivazione a sostegno del proprio assunto (cfr. Cass., sez. 5 , 30.5.2012, n. 25292, rv. 253001), si sottolinea come il menzionato indirizzo interpretativo condiviso dalla corte di appello risulta derogato, in favore della configurabilita’ della bancarotta preferenziale, limitatamente al caso, quale quello in esame, dell’amministratore che si ripaghi (ovvero ottenga di essere ripagato) di suoi crediti relativi a compensi per il lavoro prestato, prelevando dalle casse sociali una somma congrua rispetto a tale lavoro (cfr. Cass. 21570/2010, rv. 247964; Cass. 38149/2006; Cass. 43869/2007, rv. 237975; Cass. 46301/2007, rv. 238291). Ne consegue che, a fronte di uno specifico motivo di appello sul punto, la corte territoriale avrebbe dovuto procedere ad una particolareggiata disamina su entrambi i profili innanzi evidenziati e, precisamente: 1) sulla configurabilita’ del diritto del (OMISSIS) alla corresponsione di un compenso per l’attivita’ di amministratore della societa’ fallita e sulla congruita’ delle somme percepite rispetto al lavoro prestato, alla luce dei parametri innanzi indicati; 2) sulla sussistenza di una o piu’ delibere degli organi della societa’ con cui gli sia stato riconosciuto il compenso corrispostogli, in quanto, come si e’ detto, pur essendo configurabile il diritto al compenso anche in assenza di una formale delibera degli organi sociali, ove tale delibera sia intervenuta essa costituisce un elemento di indubbio valore che non consente di negare il diritto al prelievo e, quindi, di ravvisare il piu’ grave delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.

Su entrambi i menzionati profili la motivazione della corte territoriale risulta carente.

Da un lato, infatti, non risulta affrontato, se non parzialmente, vale a dire con riferimento alla sola delibera del primo luglio del 2002, il tema della congruita’ delle somme percepite dal (OMISSIS) in relazione al lavoro svolto in favore della societa’ in qualita’ di amministratore.

Dall’altro apodittica e contraddittoria (posto che la corte territoriale ammette l’esistenza di una delibera – quella del primo luglio del 2002 – che riconosceva un compenso di 1000,00 euro mensili all’amministratore, senza spiegare, peraltro, perche’ deve ritenersi l’unica delibera in grado di giustificare l’attribuzione di compensi) risulta l’affermazione in ordine all’assenza di delibere assembleari attendibili che riconoscano all’amministratore uno specifico compenso, in quanto, come rilevato dal ricorrente, nell’atto di appello si evidenziava la sussistenza agli atti di una relazione del curatore fallimentare del 31.10.2003, non presa minimamente in considerazione dalla corte territoriale, in cui si faceva riferimento a tali delibere assembleari, una delle quali, evidenzia il ricorrente, prevedeva un rimborso forfettario in favore dell’amministratore di oltre 43000,00 euro su base annua, ragione per la quale con riferimento a tali delibere andava ed andra’ effettuata la valutazione sulla congruita’ del compenso spettante al (OMISSIS) per il periodo in cui ha operato quale amministratore della societa’.

La fondatezza dei motivi di ricorso sul punto assorbe in se’ ogni ulteriore doglianza, anche in tema di trattamento sanzionatorio.

6. Sulla base delle svolte considerazioni, dunque, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Trieste, che provvedera’ a colmare le evidenziate lacune ed aporie motivazionali.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Trieste.