Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5655. L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è mai obbligatoria, neppure nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione richiesta dalla disciplina di gara

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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5655. L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è mai obbligatoria, neppure nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione richiesta dalla disciplina di gara

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 11 dicembre 2015, n. 5655

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4393 del 2015, proposto dalla società Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. ed altri (…), con domicilio eletto presso il primo in Roma, via (…);

contro

Comune di Capaccio ed altri (…);

per la riforma;

della sentenza del T.a.r. per la Campania – sede staccata di Salerno – Sezione I, n. 331 del 9 febbraio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Capaccio e della società Go. s.r.l.;

Viste le memorie difensive depositate dal Comune di Capaccio (in data 7 e 13 novembre 2015), dalla società Go. s.r.l. (in data 7 e 12 novembre 2015) e dalla società appellante (in data 7 e 13 novembre 2015);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Bo. ed altri (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara – indetta nel giugno 2014 dal comune di Capaccio per la progettazione esecutiva e la realizzazione del centro natatorio comunale – aggiudicata in via definitiva alla società Go. s.r.l. (in prosieguo ditta Go., cfr. determinazione dirigenziale n. 66 del 27 ottobre 2014).

1.1. Il criterio di selezione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con la previsione di varianti migliorative relative, inter alios, agli elementi della qualità architettonica, tipologia e caratteristiche dei materiali di finitura da utilizzare per i diversi componenti edilizi del sistema costruttivo (punti IV.2.1. e VI.2, lett. b.2 del Bando e punto 3.1. pagina 7, del Disciplinare).

1.2. Alla gara hanno partecipato sette imprese; al primo posto si è classificata la ditta Go. con punti 97,42; al secondo posto si è classificata la società Te. s.r.l. (in prosieguo ditta Te.) con punti 89,34.

2. La ditta Te. ha impugnato davanti al T.a.r. per la Campania gli atti della procedura articolando due autonomi motivi di ricorso e proponendo domanda di risarcimento del danno.

La ditta Go. ha proposto a sua volta ricorso incidentale affidato a tre autonomi motivi.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Campania – sede staccata di Salerno – Sezione I, n. 331 del 9 febbraio 2015 -:

a) ha ritenuto dirimente, fondato e assorbente l’esame del primo motivo del ricorso incidentale nella parte cui ha introdotto una censura c.d. escludente;

b) ha ritenuto che la ditta Te. avrebbe dovuto essere esclusa per non aver dichiarato, in sede di gara, il nominativo dell’impresa subappaltatrice, venendo in rilievo una ipotesi di sub appalto c.d. necessario (caratterizzato dalla carenza di qualificazione della ditta Te. in relazione a tre categorie specializzate), e dovendosi pertanto ritenere insufficiente la semplice dichiarazione resa da quest’ultima di sub appaltare i lavori concernenti le suddette tre categorie speciali;

c) ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale della ditta Te.;

d) ha condannato il comune e la ditta Te. a rifondere le spese di lite in favore della ditta Go..

4. Con atto ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 8 e 21 maggio 2015 – la ditta Te. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza:

a) con il primo mezzo (pagine 4 – 13), ha contestato l’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado;

b) con il secondo e terzo mezzo (pagine 14 – 23), ha riproposto gli originari due motivi posti a sostegno del ricorso di primo grado e la domanda risarcitoria.

5. Si sono costituiti in giudizio il comune di Capaccio e la ditta Go. deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto; la ditta contro interessata ha riproposto i motivi a sostegno del proprio ricorso incidentale di primo grado non esaminati dall’impugnata sentenza.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 24 novembre 2015.

7. Preliminarmente, il Collegio osserva che:

a) il primo motivo dell’appello proposto dalla ditta Te. è manifestamente fondato alla luce dei principi da ultimo elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è mai obbligatoria, neppure nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione richiesta dalla disciplina di gara (cfr. sentenza n. 9 del 2015, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a); a tanto consegue il rigetto del primo motivo del ricorso incidentale proposto in primo grado dalla ditta Go.;

b) a seguito della proposizione dell’appello da parte della ditta Te. e della riproposizione dei motivi a corredo del ricorso incidentale da parte della ditta Go., è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, sicché, per ragioni di comodità espositiva, si prendono in esame direttamente i relativi motivi che ne costituiscono il perimetro invalicabile ai sensi dell’art. 104, co. 1, c.p.a.;

c) seguendo le coordinate ermeneutiche fissate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenze nn. 7 del 2014, 9 del 2014 e 5 del 2015), poiché il secondo e terzo motivo del ricorso incidentale non introducono cause escludenti della ditta Te. ed essendo al contempo manifestamente inammissibili e infondati i motivi posti a corredo del ricorso principale di primo grado, si limiterà ad esaminare esclusivamente quest’ultima impugnativa.

7.1. Con il primo motivo del ricorso principale di primo grado (pagine 4 – 9), la ditta Te. ha dedotto che: I) la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta aggiudicataria perché la proposta di variante migliorativa relativa all’elemento T.1.2. – copertura della vasca della piscina – era inammissibile in quanto recante una soluzione tecnica eccedente i limiti inderogabili previsti dalla legge di gara; in particolare la ditta Go., invece di realizzare 16 pilastri di cemento armato gettati in opera, li ha sostituiti con 16 pilastri prefabbricati (e pareti esterne dell’involucro sempre in strutture prefabbricate); II) in ogni caso la commissione avrebbe dovuto assegnare all’offerta tecnica della ditta Go., in relazione all’elemento T.1.2., un punteggio pari a zero.

7.1.1. Il motivo è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto:

a) in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi che:

I) il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta”, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta;

II) la valutazione delle offerte – e dunque anche della loro “incertezza assoluta” – nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica;

III) la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi;

IV) la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria – si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti;

V) in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio;

b) la giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:

I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;

II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

c) facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, nonché alla stregua delle risultanze della documentazione versata in atti, emerge che:

I) le censure proposte sono inammissibili nella parte in cui sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi, al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a., alle valutazioni rimesse alla commissione, che costituiscono manifestazione di una ampia discrezionalità tecnica;

II) le censure sono infondate anche in fatto, perché la commissione di gara ha ritenuto (sulla scorta di una opinabile ma legittima valutazione) che il progetto esecutivo dell’aggiudicataria non stravolge le linee fondamentali poste a base di quello preliminare e non presenta mende reali in tema di sicurezza, stabilità e conformità ai parametri richiesti;

III) la legge di gara ha previsto la possibilità di proporre varianti, senza comminare alcuna esclusione e precisando, altresì, i casi in cui la commissione avrebbe dovuto assegnare il punteggio zero (evenienze queste che non si sono verificate nel caso di specie);

IV) la valutazione dell’organo tecnico non risulta abnorme, in quanto quest’ultimo ha motivato in modo sintetico ma esaustivo sull’ammissibilità dell’offerta e sull’attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici, senza sconfinare nell’arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilità;

V) le criticate innovazioni progettuali sono riferibili, nella sostanza, a migliorie proposte secondo quanto stabilito dalla legge di gara e non incidono, pertanto, su elementi essenziali del progetto base.

7.2. Con il secondo motivo del ricorso principale di primo grado (pagine 9 – 14), la ditta Te. ha sostenuto che l’impresa Go. doveva essere esclusa dalla gara perché priva – al pari dell’impresa ausiliaria Opere s.r.l. – della qualificazione per la categoria super specialistica OS 13 indispensabile per la costruzione di prefabbricati in cemento armato; tanto emergerebbe dalla risposta resa dalla stazione appaltante al chiarimento richiesto da una delle imprese concorrenti (di cui alla nota prot. n. 27617 del 9 luglio 2014).

7.2.1. Il motivo è inaccoglibile alla stregua delle seguenti considerazioni:

a) si premette che la stazione appaltante, attraverso il chiarimento di cui alla nota prot. n. 27617 del 9 luglio 2014, ha esercitato ex ante il “potere di soccorso”, sub specie di ruling contrattuale, secondo le coordinate esegetiche tracciate dalla più volte menzionata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2014 (successivamente, in senso conforme, cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3562 del 2014, cui si rinvia a mente dell’art. 120, co. 10, c.p.a.): nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis;

b) contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ditta Telia, il tenore letterale del chiarimento è univoco nel senso che, da un lato, ribadisce che per la “partecipazione alla gara è necessario possedere i requisiti (categoria e classifica) indicati nel bando e nel disciplinare a pena di esclusione”, dall’altro, che “nel caso la proposta dovesse effettivamente modificare la/le categorie dei lavori, in caso di aggiudicazione l’impresa aggiudicataria dovrà dimostrare anche il possesso della qualificazione come risultante dalla variazione della categoria/e dei lavori conseguenti alla presentazione della proposta migliorativa”; col che è assodato che il possesso del requisito relativo alla categoria OS 13 veniva in rilievo solo in occasione (ed allo scopo) della esecuzione del rapporto contrattuale e non ai fini della partecipazione alla procedura selettiva; in tale prospettiva è pacifico che la ditta Go. – e la sua ausiliaria Op. s.r.l. – possiedono tutte le qualificazioni richieste dalla legge di gara per parteciparvi;

c) in ogni caso la ditta Go., nella sua proposta di variante, non si era impegnata a realizzare direttamente i materiali in cemento armato prefabbricato sicché legittimamente – come risulta dalla documentazione versata in atti – da un lato, non doveva essere in possesso della qualificazione per la categoria OS13, dall’altro, ha acquisito le strutture prefabbricate da una azienda specializzata munita della debita qualificazione nella categoria specialistica OS13.

8. In conclusione l’appello proposto dalla ditta Te. deve essere accolto solo in parte e nei limiti dianzi precisati.

A tanto consegue, in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso impugnatorio principale di primo grado (e della connessa domanda risarcitoria) nonché la parziale reiezione del ricorso incidentale di primo grado che nel resto diviene improcedibile.

9. Le spese di ambedue i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e fermo restando l’accollo definitivo del contributo unificato a carico della ditta Te. per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie in parte l’appello nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza:

I) respinge il ricorso principale proposto in primo grado dalla società Te. s.r.l.;

II) in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla società Go. s.r.l.;

b) condanna la società Te. s.r.l. a rifondere in favore del Comune di Capaccio e della società Go. s.r.l., le spese di ambedue i gradi di giudizio, che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila), oltre accessori come per legge (15 per cento a titolo rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A.), per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Vito Poli – Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Depositata in Segreteria l’11 dicembre 2015.

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