Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5657. Il ricorso per revocazione non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, tanto che l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente. Ne deriva che esso per definizione postula che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, trasformandosi, altrimenti, il rimedio revocatorio in un ulteriore grado di giudizio

/, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5657. Il ricorso per revocazione non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, tanto che l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente. Ne deriva che esso per definizione postula che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, trasformandosi, altrimenti, il rimedio revocatorio in un ulteriore grado di giudizio

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5657. Il ricorso per revocazione non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, tanto che l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente. Ne deriva che esso per definizione postula che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, trasformandosi, altrimenti, il rimedio revocatorio in un ulteriore grado di giudizio

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 11 dicembre 2015, n. 5657

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4266 del 2015, proposto dalla Si. S.r.l. ed altri (…);

contro

La Regione Campania;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 681/2015, resa tra le parti, concernente affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia, di fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici di ausilio ai predetti servizi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Gu. ed altri (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania, la SI. s.r.l. in proprio e quale mandataria di r.t.i., partecipante alla procedura di gara indetta nel 2009 per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia, di fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici di ausilio ai predetti servizi presso le sedi della Giunta Regionale della Campania di Napoli e di S. Marco Evangelista (CE), chiedeva: a) l’annullamento del decreto dirigenziale n. 23 del 30 gennaio 2014, trasmesso con comunicazione prot. (…) del 3 febbraio 2014, con cui era stata disposta la sua esclusione dai lotti 1 e 3 della suddetta gara, per carenza dei requisiti di partecipazione ex art. 38 del codice dei contratti ed il risarcimento del correlativo danno; b) l’annullamento del decreto dirigenziale n. 16 del 25 marzo 2014, del bando di gara, spedito per la pubblicazione il 27 marzo 2014, del disciplinare, del capitolato speciale e dei relativi allegati, nonché di tutti i successivi atti e provvedimenti assunti dalla Giunta Regionale della Campania, aventi ad oggetto l’indizione di una nuova gara per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, reception e custodia presso le sedi della Giunta Regionale della Campania di Napoli (proc. n. 1185.A.14), limitatamente al lotto 1, relativo alle strutture delle Torri A6, C3 e C5 del Centro Direzionale di Napoli.

Con la prima delle suddette domande la SI. si doleva dell’illegittimità del provvedimento di esclusione di cui risultava destinataria, esponendo le seguenti doglianze: I) violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera g), del codice degli appalti e dell’art. 1, comma 5, della legge 26 aprile 2012, n. 44; vizio e difetto dei presupposti; vizio di istruttoria; eccesso di potere per illogicità manifesta; II) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera g), del codice degli appalti e dell’art. 1, comma 5, della legge 26 aprile 2012, n. 44; vizio e difetto dei presupposti; erronea lettura ed applicazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato; vizio di istruttoria; eccesso di potere per illogicità manifesta sotto ulteriore profilo; III) eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, ingiustizia e disparità di trattamento.

Con la seconda, invece, volta ad ottenere l’annullamento del provvedimento di riedizione della gara, esponeva le seguenti censure: I) illegittimità per difetto di presupposto ed eccesso di potere per errata rappresentazione della realtà; II) illegittimità per difetto ed erroneità di presupposto ed eccesso di potere per errata rappresentazione della realtà sotto ulteriore profilo; III) eccesso di potere per erroneo e distorto convincimento circa la necessità e l’urgenza di indizione della nuova gara e omessa valutazione circa l’opportunità di attendere l’esito del contenzioso in essere.

Con sentenza n. 3519 del 26 giugno 2014 il Tar di Napoli riteneva fondate entrambe le domande caducatorie poiché, all’atto della determinazione assunta, la situazione del RTI era valutata come regolare (essendo stata autorizzata e sottoscritta la transazione fiscale e onorati i pagamenti: cfr. la richiamata nota dell’Agenzia delle Entrate del 16/10/2013), e non potendo “retroagire” la situazione di irregolarità sopravvenuta dopo il termine per la presentazione delle domande, sussisteva il requisito di regolarità che consentiva di disporre l’aggiudicazione in favore del RTI ricorrente. Mentre respingeva la richiesta di risarcimento del danno difettando l’elemento della colpevolezza nel comportamento della P.A., in ragione delle obiettive incertezze suscitate dalla peculiarità della questione, come la prova del danno subito.

Con appello notificato in data 20 luglio 2014 la Regione Campania impugnava la sentenza in questione, denunciandone l’erroneità, in quanto: a) il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere notificato anche alla società La Vigilante, pertanto in accoglimento dell’eccezione proposta in primo grado il ricorso doveva essere dichiarato inammissibile; b) l’art. 38, D.Lgs. 163/2006 avrebbe dovuto essere interpretato nel senso che il requisito della regolarità deve essere posseduto sino al momento dell’aggiudicazione, onde assicurare la stazione appaltante di poter contrattare con un contraente serio ed affidabile. Inoltre, nella fattispecie il requisito in questione risultava carente non solo all’atto della domanda di partecipazione al bando, ma anche all’atto dello scorrimento della graduatoria, tanto che la transazione era intervenuta successivamente. Nella fattispecie non sarebbe potuto applicarsi il principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 20/2013, secondo cui il requisito della regolarità fiscale è da ritenersi sussistente se l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della domanda di partecipazione, poiché al momento della verifica dei requisiti una delle società partecipanti al r.t.i. appellante non risultava essere in regola.

Il 21 agosto 2014 si costituiva in giudizio la ricorrente di prime cure sostenendo l’infondatezza dell’avverso gravame, in quanto la Società La Vi. era stata destinataria di informativa antimafia atipica ed era quindi stata esclusa dalla gara con provvedimento definitivo a seguito del rigetto del ricorso da quest’ultima proposto dinanzi al TAR per la Campania ed inoltre il secondo motivo sulla non corretta interpretazione dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006 doveva considerarsi inammissibile, vista l’assenza di concrete censure nei confronti della pronuncia di primo grado oppure, in via subordinata, infondato, atteso che il requisito della regolarità fiscale sarebbe stato da valutarsi solo al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, momento in cui non vi era alcuna irregolarità fiscale in capo all’appellata.

Con sentenza n. 681 pubblicata il 10 febbraio 2015 questa Sezione accoglieva l’appello con riguardo alla questione della necessità della regolarità contributiva e fiscale necessaria per tutto l’arco della gara, superando così la censura della mancata notifica del ricorso di primo grado alla Società La Vigilante e considerando invece sufficientemente specifica la censura ora citata.

Nel merito il Collegio evidenziava che la verifica dei requisiti in capo all’originaria ricorrente era stata posta in essere dalla stazione appaltante a seguito dello scorrimento della graduatoria attivato a causa dell’esclusione subita dall’originaria aggiudicataria, e la Sezione era dell’avviso che non vi fossero ragioni per discostarsi dal convincente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale a mente del quale la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 138, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, da ritenersi questo ultimo una violazione della par condicio, come altrettanto irregolare dovrebbe considerarsi un debito non adempiuto sorto successivamente.

Con ricorso in Consiglio di Stato, notificato l’8 maggio 2015, la SI. s.r.l. chiedeva ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395 n. 4 c.p.c. la revocazione della sentenza n. 681/2015 di questa Sezione, sostenendo in primo luogo che il giudice di secondo grado avrebbe considerato esistente un debito in materia previdenziale e assistenziale che non solo era frutto di uno sbaglio macroscopico – riconosciuto – dell’ente previdenziale ma neppure era stato un elemento che aveva giustificato l’esclusione del RTI, essendosi avveduta la Stazione appaltante dell’errore, peraltro immediatamente corretto dall’organo competente che aveva rilasciato il corretto DURC. Quanto al debito tributario, il giudice ha mancato di rilevare che la notifica dell’irregolarità tributaria è avvenuta successivamente all’aggiudicazione e che l’impresa notificataria facente parte del raggruppamento SI. ha dimostrato l’inesistenza del credito, giusta memoria per l’udienza davanti alla V Sezione il 18 novembre 2014, mentre con transazione fiscale si è risolto per la restante parte prima che divenisse definitiva.

La SI. concludeva per l’accoglimento del ricorso e dunque per la revocazione della sentenza n. 681/2015 con vittoria di spese.

La Regione Campania si è costituita in giudizio, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

All’odierna udienza del 24 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è inammissibile.

Si deve rilevare dapprima che la sentenza di questa Sezione di cui è richiesta la revocazione svolge nella parte in diritto un sintetico quanto chiaro excursus sulla regolarità contributiva e fiscale quali requisiti indispensabili per la partecipazione ad una gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 138 (rectius n. 163) regolarità che “deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara” dal momento della domanda fino al momento dell’aggiudicazione, “sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi (…) giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”.

Sin qui nulla può essere contestato, trattandosi di una considerazione di carattere generale già percorsa e richiamata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel senso enunciato anche dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 16 aprile 2012 n. 8, con la quale si è anche riconosciuto che le gravi violazioni delle norme in materia previdenziale ed assistenziale non sono rimesse alle singole valutazioni della stazione appaltante, ma devono essere desunte dalla disciplina previdenziale e in particolare dalla verifica del d.u.r.c. del quale non si può sindacare il contenuto.

D’altro canto, nella parte che precede le enunciazioni in diritto, la sentenza n. 681 del 10 febbraio 2015 prende in considerazione esclusivamente la situazione di irregolarità fiscale dell’attuale ricorrente SIPRO s.r.l., irregolarità fiscale di cui si era tenuto conto già in sede cautelare, il 27 agosto 2014, (cfr: “la domanda cautelare in epigrafe va accolta, avuto riguardo alla circostanza che al momento nel quale è stato disposto lo scorrimento della graduatoria persisteva l’irregolarità della posizione debitoria con il fisco”).

Quindi il macroscopico errore contenuto nel d.u.r.c. non rientra nel decisum della sentenza, limitandosi questa a citare non a questo proposito la necessità della sussistenza e della continuazione della regolarità contributiva e facendo dipendere l’accoglimento contestato solamente da un irregolarità di carattere fiscale.

E’ da escludere, pertanto, che nel caso in esame sussista un errore di fatto che – secondo la costante giurisprudenza – abbia svolto un ruolo decisivo nella decisione adottata.

Con ulteriore motivo di revocazione la ricorrente sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe ritenuto esistente un debito in materia fiscale e tributaria che documentalmente non sussisteva e/o non era stato accertato al momento della presentazione della domanda e a quello dello scorrimento della graduatoria e/o non divenuto definitivo.

Tale motivo è palesemente inammissibile.

Escluso che nel caso in esame vi sia il cd. abbaglio di sensi – ossia un travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa – è noto che il ricorso per revocazione non può convertirsi in un terzo grado di giudizio e che l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente e, cioè, esso per definizione postula che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, trasformandosi, altrimenti, il rimedio revocatorio in un ulteriore grado di giudizio.

Il ricorso in revocazione è pertanto inammissibile, mentre le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria l’11 dicembre 2015.

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