Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 17 novembre 2015, n. 45637. Sono nulli perquisizione e sequestro eseguiti senza le garanzie di legge presso lo studio del legale indagato se i locali sono condivisi con il suo difensore di fiducia. Le guarentigie previste dalla legge processuale non vengono meno nel caso in cui lo studio professionale risulti cointestato ad altro avvocato nominato difensore di fiducia del collega professionista indagato, con la conseguente nullità degli atti compiuti ove quelle prescrizioni non siano rispettate

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Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 17 novembre 2015, n. 45637. Sono nulli perquisizione e sequestro eseguiti senza le garanzie di legge presso lo studio del legale indagato se i locali sono condivisi con il suo difensore di fiducia. Le guarentigie previste dalla legge processuale non vengono meno nel caso in cui lo studio professionale risulti cointestato ad altro avvocato nominato difensore di fiducia del collega professionista indagato, con la conseguente nullità degli atti compiuti ove quelle prescrizioni non siano rispettate

cassazione 7

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 17 novembre 2015, n. 45637

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SAVINO Mariapia – Presidente

Dott. AMORESANO Silvio – rel. Consigliere

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere

Dott. ACETO Aldo – Consigliere

Dott. ANDRONIO Alessandro Mar – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso l’ordinanza del 17/04/2015 del Tribunale di Genova;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

udito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. CANEVELLI Paolo, che ha concluso, chiedendo il rigetto del ricorso;

udito il difensore, avv. (OMISSIS) in sost. avv. (OMISSIS), che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 17/04/2015 il Tribunale di Genova rigettava la richiesta di riesame, proposta nell’interesse di (OMISSIS), indagato per i reati di cui agli articoli 323 e 479 c.p. ed altro, avverso il decreto di convalida di sequestro probatorio, emesso dal P.M. il 16/03/2015.

Premetteva il Tribunale che il P.M. aveva convalidato il sequestro di documentazione, operato di iniziativa del Corpo Forestale dello Stato il 12/03/2015 nell’ambito di una indagine avente ad oggetto i reati di falso ed abuso di ufficio in relazione all’autorizzazione, data dal Comune di Castigliane Chiavarese, di un intervento in zona vincolata sul presupposto che si trattasse di riqualificazione ambientale.

Il sequestro preventivo disposto poi dal G.i.p. non era oggetto dell’impugnazione, per cui andava valutata soltanto la pertinenza della documentazione sequestrata alle indagini e la sussistenza di motivazione sulle finalita’ probatorie.

Quanto alla pertinenza alle indagini la verifica andava effettuata, in sede cautelare, sul piano astratto, e non c’era dubbio che non emergesse alcuna discrasia tra quanto sequestrato ed i reati contestati.

Il P.M. aveva, poi, adeguatamente motivato in ordine alla pertinenza del materiale sequestrato alle indagini ed alla necessita’ di mantenere il vincolo sullo stesso (gli oggetti risultati estranei alle indagini stesse erano stati invece restituiti).

Infondata era l’eccezione di nullita’ per violazione dell’articolo 103 c.p.p..

Tale nullita’ si configura, infatti, soltanto quando la perquisizione sia stata disposta nei confronti di un difensore che svolga il suo patrocinio nell’ambito di un procedimento penale e non anche quando (come nel caso di specie) si proceda nei confronti di un soggetto indagato che rivesta incidentalmente la qualita’ di avvocato. La garanzia riguarda invero l’esercizio del mandato difensivo e non si risolve certo in una immunita’ per determinati soggetti.

L’eccezione difensiva non poteva trovare accoglimento neppure in relazione all’avv. (OMISSIS), nominato difensore dal (OMISSIS) in sede di perquisizione e che aveva lo studio presso lo stesso immobile, dal momento che i locali di sua pertinenza non erano stati oggetto di perquisizione.

2. Ricorre per cassazione (OMISSIS), a mezzo del difensore, denunciando la violazione dell’articolo 103 c.p.p., commi 3 e 4.

Il sequestro probatorio, di iniziativa del Corpo Forestale dello Stato, fu eseguito sia presso l’abitazione, sia presso lo studio professionale di avvocato del (OMISSIS), condiviso con il difensore di fiducia avv. (OMISSIS), nominato nell’immediatezza della perquisizione domiciliare.

Inoltre l’avv. (OMISSIS), indagato quale membro della Commissione edilizia e della Commissione Paesaggistica comunale, aveva anche un mandato difensivo conferitogli dal Comune di Castigliane Chiavarese con Delib. Giunta 5 luglio 2012.

Ciononostante, la perquisizione ed il sequestro non sono stati eseguiti, come prescrive l’articolo 103 c.p.p., personalmente dal P.M., ne’ previo decreto motivato di autorizzazione del G.i.p..

Il Tribunale ha rigettato l’eccezione, richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione, relativa pero’ a fattispecie completamente diverse.

Secondo la giurisprudenza di legittimita’ la ratio delle garanzie di cui all’articolo 103 c.p.p. e’ quella di impedire alla p.g., in special modo se sprovvista di un decreto del P.M., di procedere a perquisizione in uno studio legale e prendere cognizione, anche se solo informalmente, di atti rilevanti per l’esercizio del diritto di difesa.

Del resto, sarebbe irragionevole, a differenza di quanto ritiene il Tribunale, una differenziazione di disciplina, sussistendo l’esigenza di evitare interferenze nel rapporto tra difensore e imputato sia in relazione allo stesso procedimento, in cui si svolge il mandato difensivo, che in relazione ad altri procedimenti.

Con il secondo motivo denuncia la violazione dell’articolo 235 Cost., comma 1 e articolo 101 Cost..

Attraverso la singolare interpretazione fornita in relazione all’articolo 103 c.p.p., il Tribunale ha esercitato una potesta’ riservata dalla legge ad organi amministrativi (Presidente Consiglio dell’Ordine), ha violato il principio del Giudice naturale precostituito per legge; ha violato il principio per cui il giudice e’ soggetto soltanto alla legge.

Con il terzo motivo denuncia la mancanza e la mera apparenza della motivazione.

Il Tribunale, nell’adottare il criterio ermeneutico in precedenza evidenziato, e’ incorso peraltro in un palese travisamento del fatto, affermando che i locali di pertinenza dello studio professionale dell’avv. (OMISSIS) (nominato difensore) non siano stati oggetto di perquisizione.

Tanto in palese contrasto con le emergenze del verbale di perquisizione e sequestro.

Con il quarto motivo denuncia la mancanza di motivazione in ordine alla eccepita nullita’ del provvedimento di convalida per violazione dell’articolo 178 c.p.p., lettera b).

Con il quinto motivo solleva eccezione di incostituzionalita’ dell’articolo 103 c.p.p., commi 3 e 4, per contrasto con all’articolo 3 Cost., articolo 25 Cost., comma 1, articolo 24 Cost., comma 2 e articolo 101 Cost., ove si accolga l’interpretazione, data dal Tribunale, della norma.

Con il sesto motivo, infine, solleva questione pregiudiziale UE ex articolo 267 par. 3 TFUE sull’interpretazione dell’articolo 48 dei diritti fondamentali, come attuato dalla direttiva n. 2013/48/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22/10/2013, ove si voglia interpretare l’articolo 103 nel senso riduttivo e sostanzialmente “abrogans” indicato dal Tribunale.

2.1.Con memoria, pervenuta in cancelleria il 9/7/2015, si ripropone la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 103 c.p.p., commi 3 e 4.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei termini di seguito indicati.

2.Secondo la giurisprudenza prevalente di questa Corte, le guarentigie previste dall’articolo 103 c.p.p., non sono volte a tutelare chiunque eserciti la professione legale ma solo colui che rivesta la qualita’ di difensore in forza di specifico mandato conferitogli nelle forme di legge, essendo essenzialmente apprestate in funzione di garanzia del diritto di difesa dell’imputato; pertanto esse non possono trovare applicazione qualora gli atti di cui all’articolo 103 c.p.p., – ispezioni, perquisizioni, sequestri – debbano essere compiuti nei confronti di esercente la professione legale sottoposto ad indagine (Cass. sez. 5 n. 12155 del 05/12/2011, Rv. 252147).

Tali guarentigie, infatti, non introducono un principio immunitario di chiunque eserciti la professione legale, ma sono applicabili unicamente se devono essere tutelate la funzione difensiva o l’oggetto della difesa (Cass. sez. 2 n. 32909 del 16/05/2012).

2.1.Il Tribunale, pur aderendo al richiamato indirizzo interpretativo, nel rigettare l’eccezione di nullita’ (in relazione al fatto che nello studio, in cui venne eseguita la perquisizione, svolgeva attivita’ professionale anche l’avv. (OMISSIS), nominato difensore di fiducia dall’indagato), ha sbrigativamente ed apoditticamente ritenuto che i locali di pertinenza dell’avv. (OMISSIS) non fossero stati oggetto di perquisizione.

Venendo eccepita la violazione di norme processuali la Cassazione e’ giudice anche del fatto, per cui e’ consentito l’accesso agli atti.

Dal verbale, redatto dalla p.g. in data 12/03/2015, dopo aver dato atto che l’indagato (OMISSIS) nominava suo difensore di fiducia l’avv. (OMISSIS) del foro di Genova “esercente la propria attivita’ professionale presso il medesimo studio”, si procedeva ad individuare “le pertinenze e le dotazioni informatiche utilizzate in toto o in parte dall’avv. (OMISSIS) (e cioe’ la sala ad uso segreteria, la stanza ad uso archivio, la stanza ad uso sala riunioni ed ufficio personale dell’avv. (OMISSIS) e la sala praticanti).

Pur precisandosi che i locali estranei all’utilizzo dell’avv. (OMISSIS) erano stati liberi ad ogni utilizzo da parte degli avvocati ivi operanti, e’ del tutto evidente che la perquisizione venne eseguita, non solo nell’ufficio personale dell’avv. (OMISSIS), ma anche in locali utilizzati anche dagli altri avvocati esercenti l’attivita’ professionale in quello studio, tra cui l’avv. (OMISSIS).

Tanto emerge chiaramente dalle stesse caratteristiche dei locali perquisiti che non potevano che essere “comuni” (archivio, sala riunioni); del resto nel verbale si da atto che la perquisizione venne eseguita in pertinenze utilizzate “in toto o in parte” dall’avv. (OMISSIS).

Vi e’ stato, quindi, sul punto il “travisamento della prova”, che si ha quando venga utilizzata un’informazione inesistente ovvero venga omesso l’esame di elementi probatori offerti dalle parti (cfr. Cass. Pen. Sez. 4 n. 14732 dell’1.3.2011; conf. Cass. Pen. Sez. 2 n. 22565 del 9.6.2006; Cass. Pen. Sez. 4 n. 26.18 del 7.11.2006; Cass. Sez. 2 n.19850 del 24.5.2006; Cass. Pen. Sez. 3 n. 39729 del 18.6.2009; Cass. Pen. Sez. 3 n. 37756 del 7.7.2011). In particolare, nell’ipotesi di omessa valutazione di una prova esistente agli atti, il vizio e’ riconducibile, per i provvedimenti cautelari reali, ex articolo 125 c.p.p., comma 3, alla violazione di legge, risolvendosi in mancanza di motivazione sul punto.

Per di piu’ il Tribunale non ha tenuto conto che l’indagato (OMISSIS) era stato nominato difensore di fiducia del Comune di Castiglione Chiavarese, con Delib. 5 luglio 2012, nel giudizio davanti al TAR Liguria proprio in relazione all’intervento di riqualificazione ambientale, per il quale era stato instaurato il procedimento penale.

2.2. Sotto entrambi i profili indicati ricorrevano, pertanto, i presupposti per applicare le guarentigie di cui all’articolo 103 c.p.p., dalla omissione deriva la nullita’ della perquisizione e del sequestro.

L’ordinanza impugnata, nonche’ il provvedimento di convalida del sequestro probatorio, emesso dal P.M. in data 16/03/2015, vanno pertanto annullati senza rinvio, con restituzione di quanto sequestrato all’avente diritto.

L’accoglimento, sul punto, del ricorso assorbe ogni altra doglianza e rende irrilevanti la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 103 c.p.p., commi 3 e 4 e la questione pregiudiziale UE’ ex articolo 267, par. 3, TFUE sull’interpretazione dell’articolo 48 Carta UE’ dei diritti fondamentali.

P.Q.M.

Annulla, senza rinvio, il provvedimento impugnato, nonche’ il decreto di convalida del sequestro probatorio emesso dal P.M. in data 16/03/2015 ed ordina la restituzione di quanto in sequestrato all’avente diritto.

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