Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 10 novembre 2015, n. 22891. Va distinta la vessatorietà in astratto di una clausola claims made, che non può ritenersi sussistente per la mera contrarietà alla disciplina di cui all’art. 1917 c.c., da quella in concreto, che è compito, invece, del giudice di merito valutare caso per caso anche mediante un’interpretazione sistematica della varie clausole contrattuali

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Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 10 novembre 2015, n. 22891. Va distinta la vessatorietà in astratto di una clausola claims made, che non può ritenersi sussistente per la mera contrarietà alla disciplina di cui all’art. 1917 c.c., da quella in concreto, che è compito, invece, del giudice di merito valutare caso per caso anche mediante un’interpretazione sistematica della varie clausole contrattuali

Cassazione 3

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 10 novembre 2015, n. 22891

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere

Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7006/2012 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), considerata domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

OSPEDALE FATEBENEFRATELLI E OFTALMICO, in persona del Direttore Generale Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS) SPA (OMISSIS);

– intimata –

nonche’ da:

(OMISSIS) SPA, in persona del suo Procuratore Speciale avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS);

– intimata –

contro

OSPEDALE FATEBENEFRATELLI E OFTALMICO, in persona del Direttore Generale Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2327/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 18/08/2011 R.G.N. 4209/2006 e 272/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/04/2015 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione contro l’Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico – Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e la (OMISSIS) s.p.a. avverso la sentenza del 21 febbraio 2011, con la quale la Corte d’Appello di Milano, provvedendo sugli appelli, separatamente proposti da essa ricorrente e dalla (OMISSIS) contro la sentenza resa in primo grado inter partes dal Tribunale di Milano nel maggio del 2006, l’ha parzialmente riformata, accogliendo parzialmente l’appello principale e rigettando quello incidentale.

p.2. La relativa controversia era stata introdotta nel 2004 dalla (OMISSIS) contro l’Ospedale per sentir dichiarare la sua responsabilita’ per i danni sofferti a causa di un’infezione da spondilodiscite contratta in occasione di due consecutivi interventi chirurgici eseguiti presso la struttura ospedaliera ed il convenuto, nel costituirsi in giudizio aveva chiesto ed ottenuto di chiamare in causa in garanzia la (OMISSIS) quale propria assicuratrice, per essere manlevata dalle conseguenze dell’invocata responsabilita’.

p.3. Il Tribunale di Milano accoglieva la domanda risarcitoria nei confronti della struttura ospedaliera, liquidando il danno in euro 28.002,00 e condannava la societa’ assicuratrice alla manleva.

L’appello della (OMISSIS) investiva sotto vari profili la sentenza di primo grado riguardo alla liquidazione del danno, mentre quello della (OMISSIS) contestava l’erroneo riconoscimento dell’operativita’ della copertura assicurativa e la quantificazione del danno.

p.4. Al ricorso della (OMISSIS) ha resistito con controricorso l’Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico.

p.5. Avverso la sentenza della Corte territoriale ha proposto separato ricorso principale la (OMISSIS) contro la (OMISSIS) e contro l’Ospedale.

A tale ricorso ha resistito l’Ospedale con controricorso.

p.6. L’Ospedale e la (OMISSIS) hanno depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.1. Il ricorso della (OMISSIS) pur essendo stato proposto separatamente assume carattere oggettivamente incidentale rispetto a quello della (OMISSIS) e deve essere trattato congiuntamente ad esso.

Ancorche’ introdotto separatamente e non con controricorso come avrebbe dovuto essere, atteso che risulta notificato successivamente alla ricezione da parte della (OMISSIS) della notificazione del ricorso principale della (OMISSIS), il suddetto ricorso separato risulta comunque notificato nel termine che la medesima avrebbe dovuto osservare per la notifica di un controricorso. Ne deriva che l’inosservanza della forma prescritta di esercizio del diritto di impugnazione, che era quella incidentale, non ha determinato alcuna incidenza sul raggiungimento dello scopo del relativo atto in punto di osservanza del termine in cui avrebbe dovuto essere compiuto con la forma corretta.

p.2. In via preliminare va considerato che, come riconosce nella sua stessa memoria, la notificazione del controricorso dell’Ospedale non risulta perfezionata. Tuttavia, l’Ospedale ha evidenziato nella memoria che il mancato perfezionamento per la destinataria ricorrente principale e’ dipeso da fatto ad essa imputabile, atteso che la notificazione e’ stata indirizzata e tentata (tempestivamente dal punto di vista del notificante) all’Avvocato Renato Lioi, indicato nel ricorso ed anche nella procura dalla (OMISSIS) come domiciliatario, ma all’indirizzo indicato la notifica non si e’ perfezionata in quanto ivi risultava ubicato lo studio dell’Avvocato (OMISSIS) e sconosciuto l’Avvocato (OMISSIS).

Poiche’ l’impossibilita’ di perfezionamento della notificazione e’ derivata dall’indicazione da parte della stessa (OMISSIS) di un indirizzo non riferibile all’Avvocato indicato come domiciliatario, la (OMISSIS) risulta aver causato detta impossibilita’ e, pertanto, ai sensi dell’articolo 157 c.p.c., comma 3, non se ne puo’ dolere, tenuto conto che l’Ospedale ha provveduto a depositare tempestivamente il controricorso, una volta conosciuto l’esito infruttuoso del tentativo di notificazione.

p.3. Con il primo motivo di ricorso principale la (OMISSIS) si duole del “mancato riconoscimento del danno patrimoniale da diminuzione della capacita’ lavorativa specifica – violazione dell’articolo 1223, 1226, 2727 e 2729 c.c., in relazione all’articolo 360, comma 1, nn. 3 e 5, per contraddittoria motivazione in ordine alla medesima voce di danno”.

Vi si censura la sentenza d’appello impugnata la’ dove ha negato il riconoscimento del danno patrimoniale da perdita della capacita’ lavorativa specifica escludendo che la relativa liquidazione si potesse fare alla stregua del criterio del riferimento al triplo della pensione sociale, in quanto si tratterebbe di criterio residuale e assumendo inoltre che non era stata fornita la relativa prova.

Si sostiene che la liquidazione avrebbe potuto farsi attraverso il ricorso alla prova presuntiva, che sarebbe consentito “allorche’ possa ritenersi ragionevolmente probabile che in futuro la vittima percepira’ un reddito inferiore a quello che avrebbe altrimenti conseguito in assenza dell’infortunio” e si invocano i principi di diritto affermati da Cass. n. 1690 del 2008 e n. 21497 del 2005, sostenendo che l’applicazione del criterio presuntivo sarebbe stata giustificata in quanto e’ stata riconosciuto un’invalidita’ permanente del 33% e la stessa c.t.u. aveva concluso, dopo aver esaminato “anche la certificazione di idoneita’ fisica alla mansione specifica rilasciata dalla ASL su richiesta del datore di lavoro, per la sussistenza di un danno alla capacita’ lavorativa specifica pari al 15%”. Si adduce, poi, che la (OMISSIS) dovrebbe provvedere ad effettuare circa cinque autocateterismi al giorno, con perdita di urine durante lo sforzo ed avrebbe, inoltre, un’autonomia nel trattenere le mine di due o tre ore per notte con conseguente disturbo del sonno, soffrendo altresi’ continue infezioni per il ristagno di urine.

Il mancato riconoscimento del “danno patrimoniale” avrebbe determinato una violazione dell’articolo 1223, essendo esso una conseguenza immediata e diretta del fatto dannoso, nonche’ dell’articolo 1226 c.c., dato che sarebbe stata possibile una liquidazione equitativa in mancanza della possibilita’ di provarne il preciso ammontare e cio’ ai sensi degli articoli 2727 e 2729 c.c., poiche’ sarebbe stato evidente che la menomazione subita “anche in relazione alla giovane eta’ della ricorrente, non potra’ che avere gravi ripercussioni sulla vita lavorativa” della ricorrente. Vengono, poi, citati i principi di diritto di ci a Cass. n. 16896 del 2010 e n. 6658 del 2009.

p.3.1. Il motivo non puo’ trovare accoglimento.

La sua articolazione si presenta del tutto carente quanto all’indicazione della deduzione nel processo di merito degli elementi che avrebbero dovuto indurre la Corte territoriale a liquidare il danno in via presuntiva. Essa si concreta nella evocazione dei principi di diritto di cui alle sentenze richiamate, ma si astiene dall’indicare qual era la situazione delle allegazioni prospettate nel giudizio di merito idonea a sottoporre alla Corte territoriale gli elementi sulla base dei quali avrebbe dovuto procedere a desumere per presunzione la verificazione del danno, sicche’ manca del tutto l’attivita’ assertiva evidenziatrice del fatto che sussistevano in atti, per essere stati allegati e dimostrati, gli elementi idonei a fondare il ragionamento presuntivo che si imputa alla Corte territoriale di non avere svolto e che l’avrebbe portata alle denunciate violazioni di norme di diritto.

Nella illustrazione si fa, poi, e’ vero, riferimento e, quindi, si fonda il motivo sulla c.t.u. e su una certificazione di idoneita’ dell’ASL, ma ci si astiene dal riprodurre direttamente o indirettamente (indicando la parte cui l’indiretta riproduzione corrisponderebbe) il contenuto di detti atti per la parte che evidenzierebbe quanto allegato ed inoltre si omette di indicare, quanto al secondo atto, se e dove esso sarebbe esaminabile, in quanto prodotto, in questo giudizio di legittimita’: in tal modo risulta violato l’articolo 366 c.p.c., n. 6, relativo all’onere di indicazione specifica degli atti su cui si fonda il ricorso per cassazione e la Corte non e’ messa in grado di conoscere gli atti la cui considerazione il motivo sollecita.

In fine, nell’illustrazione si allude ad una circostanza, quella dell’effettuazione di cinque auto cateterismi, della quale non si precisa se e dove essa risultasse nel giudizio di merito: pertanto, non e’ dato sapere se tale circostanza fosse stata palesata e come alla Corte territoriale e, dunque, se Essa dovesse terne conto.

Tutto il motivo si caratterizza per un’assoluta carenza di individuazione sia del modo in cui la richiesta di riconoscimento del danno di cui trattasi era stata prospettata alla Corte territoriale, sia di precisazioni sulle ragioni che avevano indotto il c.t.u. a ritenere un danno alla capacita’ lavorativa specifica pari al 15%. e fra esse di quelle correlabili al contenuto della certificazione dell’ASL.

Si rileva, d’altro canto, che, peraltro, se fosse superabile la valutazione di inammissibilita’ del motivo per la parte che si fonda sul contenuto del c.t.u. in quanto non lo si riprodotto ne’ direttamente ne’ indirettamente, come s’e’ gia’ detto, e fosse possibile – in ipotesi denegata – sopperire a tale lacuna tramite la sentenza impugnata (il che non e’ consentito dall’essere il requisito dell’articolo 366, n. 6, previsto a pena di inammissibilita’ collegata al ricorso e dunque al suo contenuto), si dovrebbe rilevare che, sebbene la stessa sentenza impugnata dia atto che il c.t.u. aveva individuato una perdita della capacita’ lavorativa specifica stimandola nel 15% (pag. 11), tuttavia, nel passo riportato tale individuazione appare effettuata dal c.t.u. con il rilievo che una valutazione che egli giustifica come equa sulla base del contenuto della certificazione dell’ASL, che resta ignoto.

Ne segue che, sebbene la sentenza impugnata, nel motivare che “nessuna prova viene fornita circa il danno alla capacita’ lavorativa specifica”, omettendo di considerare l’affermazione della c.t.u. pur riportata alla pagina predente, resta impossibile valutare se tale omissione sia stata decisiva, perche’ – restando ignoto il contenuto della certificazione dell’ASL – non e’ dato sapere su che cosa si fosse appoggiata la valutazione del c.t.u. e dunque se meritasse una considerazione specifica da parte della Corte milanese.

Era onere della ricorrente argomentare la decisivita’ dell’omissione di considerazione.

Il motivo e’, pertanto, rigettato.

p.4. Con un secondo motivo si prospetta “mancato riconoscimento del danno patrimoniale – mancata prova – motivazione omessa e contraddittoria in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Vi si sostiene che la motivazione della sentenza impugnata sarebbe palesemente contraddittoria perche’, pur avendo dato atto che la c.t.u. aveva riconosciuto un danno alla capacita’ lavorativa specifica pari al 15%, avrebbe rifiutato di applicare ai fini della liquidazione sia il criterio indicato dalla ricorrente cioe’ quello del 15% del triplo della pensione sociale, sia di individuarne altro equitativo e lo avrebbe fatto apoditticamente, perche’ non avrebbe tenuto conto “di una serie di elementi, quale la giovane eta’ della signora (OMISSIS) ed i postumi residuati che inevitabilmente condizionano e condizioneranno la vita lavorativa della ricorrente”.

Si adduce, poi, che “nelle more” la (OMISSIS), a causa di un peggioramento dello stato di salute avrebbe perduto il proprio lavoro part time che svolgeva come cassiera presso un negozio della grande distribuzione.

In fine si prospetta che, essendo stata accertata una lesione maggiore di una c.d. micropermanente si sarebbe dovuta presumere per cio’ solo la lesione della futura capacita’ di guadagno.

p.4.1. Il motivo, quanto alla denuncia della contraddittorieta’ della motivazione con riferimento alla mancata considerazione delle risultanze della c.t.u. nuovamente impinge nell’inosservanza del requisito di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 6, non diversamente da quanto si e’ detto a proposito del motivo precedente.

Ove, poi, sempre per assurdo, fosse sperabile il rilievo di inammissibilita’ procedendo alla lettura della sentenza, resterebbe ferma la mancata dimostrazione della decisivita’ della mancata considerazione dell’affermazione del c.t.u. pur riportata dalla sentenza impugnata, siccome s’e’ gia’ detto a proposito del precedente motivo.

Per quanto concerne la mancata considerazione di una serie di elementi, quale la giovane eta’ della signora (OMISSIS) ed i postumi residuati che inevitabilmente condizionano e condizioneranno la vita lavorativa della ricorrente si tratta di prospettazione non solo del tutto generica, ma che omette qualsiasi indicazione del se e dove essi erano stati palesati alla Corte territoriale, si’ da poter incrinare la motivazione con cui essa – sebbene lapidariamente – ha rilevato “che nessuna prova viene fornita circa il danno alla capacita’ lavorativa”.

La deduzione del fatto sopravvenuto della perdita del lavoro di cassiera, pur trattandosi di fatto che, in ipotesi, non avrebbe potuto introdursi nel giudizio di merito e rispetto al quale non varrebbe la censura di novita’ prospettata dall’Ospedale, non solo non viene dimostrata tramite opportuna documentazione (che non avrebbe sofferto la preclusione dell’articolo 372 c.p.c.), ma nella descritta cornice complessiva della carente struttura del motivo risulta anche del tutto priva di decisivita’, tenuto conto, tra l’altro, dell’assoluta insussistenza anche di allegazione dell’origine del peggioramento dello stato di salute.

In fine l’ultima deduzione, evocativa della giurisprudenza di questa Corte che, in presenza di lesioni eccedenti quelle c.d. micropermanenti e’ incline a riconoscere in via tendenziale una situazione che rende configurabile una perdita della capacita’ lavorativa specifica del danneggiato, da liquidarsi in via equitativa e secondo presunzioni, e’ del tutto generica e sconta sempre la circostanza che nella specie il motivo, come del resto quello precedente, presenta le segnalate carenze argomentative sulla decisivita’, per cui non e’ dimostrato che la Corte territoriale si sia rifiutata di riconoscere un danno che aveva gli elementi per liquidare equitativamente.

Il motivo e’ rigettato.

p.5. Consegue, dunque, il rigetto del ricorso principale.

p.6. Con l’unico motivo di ricorso incidentale la (OMISSIS) deduce “violazione e falsa applicazione dell’articolo 1917 c.c., articoli 1322 e 1341 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5”.

Vi viene criticata la motivazione con cui la Corte territoriale ha disatteso il motivo di appello con cui la (OMISSIS) si era doluta che, nell’accogliere la domanda di garanzia dell’Ospedale Fatebenefratelli il Tribunale aveva ritenuto che la copertura assicurativa di cui alla polizza stipulata fra le parti fosse operativa ancorche’ la richiesta di indennizzo fosse stata fatta fuori del periodo di durata del contratto.

In particolare, il motivo censura la decisione della Corte milanese la’ dove – con riferimento alla circostanza che nella specie la richiesta di risarcimento del danno era pervenuta all’ospedale assicurato dopo la cessazione del periodo di efficacia del contratto assicurativo – ha ritenuto, nel disattendere l’appello: a) la vessatorieta’ e, quindi, l’inefficacia ai sensi dell’articolo 1341 c.c., della clausola – invocata dalla (OMISSIS) – di cui all’articolo 23 della polizza di assicurazione per la responsabilita’ civile verso terzi o prestatori d’opera stipulata fra le parti, la’ dove essa prevedeva (nel comma 1) che “la garanzia esplica la sua operativita’ per tutte le richieste di risarcimento presentate all’Assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia della presente assicurazione”; b) la conseguente operativita’ della copertura assicurativa originante dalla polizza alla stregua dell’articolo 1917 c.c., cioe’ per “tutti i sinistri verificatisi nel periodo di sua vigenza anche se le relative richieste di risarcimento pervengano successivamente alla sua scadenza”.

p.6.1. La critica alla motivazione della sentenza impugnata si articola con una prima censura nei termini seguenti:

aa) si riportano due passi di detta motivazione, il primo relativo alla conclusione raggiunta nel senso dell’inefficacia della clausola di cui all’articolo 23, e della operativita’ della polizza secondo l’articolo 1917 c.c.;

bb) il secondo del seguente tenore: “In primo luogo, con riguardo al contenuto della clausola (rubricata inizio e termine della garanzia), occorre avere presente che la prima parte della stessa prevede che la garanzia esplica la sua operativita’ per tutte le richieste di risarcimento presentate all’Assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia della presente assicurazione. Nessun dubbio sorge, a tale riguardo, sul contenuto e sugli effetti della clausola in esame, la quale prevede un’evidente limitazione temporale della garanzia assicurativa con conseguente limitazione della responsabilita’ a favore di (OMISSIS), in deroga a quanto previsto dall’articolo 1917 c.c., ed e’, per tale motivo, da considerarsi vessatoria (contrariamente a quanto affermato da (OMISSIS), che, tra l’altro per dare sostegno alla propria tesi, ha richiamato come se fosse il decisum della Corte del 2005, quello che era soltanto un passo della sentenza della Cassazione, dove era riportato un argomento della parte ricorrente). Cio’ detto, in merito al contenuto della clausola in esame, va ricordato che, in via generale, il secondo comma dell’articolo 1341 c.c., prevede, per la validita’ della di tali clausole (che, come detto, danno luogo a una limitazione di responsabilita’), una particolare forma di tutela del contraente piu’ debole (di regola l’assicurato, vista l’asimmetria informativa ed economica esistente tra le due parti). In particolare, viene previsto doli ‘articolo succitato, l’obbligo di specifica approvazione per iscritto delle stesse, in modo da consentire al contraente piu’ debole di essere pienamente consapevole della limitazione contrattuale. Orbene, nel caso di specie, non vi e’, nella polizza assicurativa predisposta per l’Ospedale Fatebenefratelli, alcuna specifica sottoscrizione della clausola. Alla luce, di tali considerazioni, la clausola di cui all’articolo 23, della polizza non ha effetto e, tra le parti, la questione dei limiti temporali della polizza e’ regolata dalle disposizioni comuni di cui all’articolo 1917 c.c., ferma restando in operativita’ della polizza assicurativa, la quale coprira’ tutti i sinistri verificatisi nel periodo di sua vigenza, anche se le relative richieste di risarcimento pervengano successivamente alla sua scadenza”.

cc) in relazione alla motivazione riportata sub bb) si sostiene: cc1) che la Corte territoriale sarebbe incorsa in errore e in contraddizione, perche’ “di fronte ad una pattuizione contrattuale avente contenuto affermativo … ha ritenuto di individuare una inesistente limitazione temporale della garanzia assicurativa .., giacche’ la formulazione della pattuizione contrattuale non consente di individuare ne’ una limitazione temporale della garanzia assicurativa ne’ tanto meno una evidente limitazione”; cc2) che “il testo della clausola contrattuale offre un incontestabile ed evidente significato positivo diretto a evidenziare l’inizio del termine della garanzia prestata mediante la polizza, ne’ puo’ in alcun modo ricavarsi dal chiaro significato delle parole usate una qualsivoglia limitazione temporale della garanzia stessa”; cc3) che apparirebbe “cosi’ evidente in tutta la sua portata il vizio di motivazione che contrassegna la statuizione e che esso in maniera altrettanto evidente attiene al punto decisivo della controversia insorta tra l’Azienda Ospedaliera e (OMISSIS) idonea a giustificare la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Milano”; cc4) che risulterebbero “cosi’ presenti i presupposti piu’ volte enunciati da questa Corte ecc.ma per i quali di fronte ad una motivazione inesatta o comunque carente essa deve essere cassata per violazione o falsa applicazione di norme giuridiche indipendentemente dalla motivazione che della decisione errata abbia dato il giudice di merito”; cc5) che altrettale mancanza di motivazione sussisterebbe quanto all’affermazione di vessatorieta’ della clausola dell’articolo 23, perche’ la relativa affermazione sarebbe del tutto apodittica ed immotivata, in quanto la clausola non recherebbe alcuna limitazione della responsabilita’ alla stregua del principio di diritto di cui a Cass. n. 5390 del 1997, che viene espressamente evocato; cc6) che, d’altro canto, in quella che viene definita – esattamente con riferimento al momento del ricorso – l’unica decisione emessa da questa Corte “sul problema della clausola Claims mode”, cioe’ Cass. n. 5624 del 2005 non aveva affrontato il problema della individuazione della vessatorieta’, ravvisandovi “un tipico giudizio di merito che si sottrae al sindacato di legittimita’ in quanto immune dai vizi denunciati”.

p.6.2. La censura, al contrario di quanto ipotizza l’intestazione evocando anche l’articolo 360 c.p.c., n. 5, non prospetta in alcun modo anche un vizio relativo alla ricostruzione della quaestio facti, come dovrebbe essere secondo quel paradigma, bensi’ solo la quaestio iuris, relativa alla corretta individuazione dei termini giuridici giustificativi della sussunzione della clausola contrattuale di cui all’articolo 23, sotto la norma dell’articolo 1341 c.c., senza un’adeguata motivazione in iure: cio’ esclude ogni validita’ del rilievo di inammissibilita’ svolto dall’Ospedale Fatebenefratelli sotto il profilo della promiscuita’ di articolazione di un vizio ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e cio’ senza che si debba indulgere ad individuare se ed in che limiti effettivamente una simile promiscuita’ possa comportare inammissibilita’ del motivo di ricorso per cassazione.

p.6.2.1. Tanto rilevato, il Collegio osserva che il ragionamento seguito in iure dalla Corte milanese per ritenere inefficace la clausola dell’articolo 23, ai sensi dell’articolo 1341 c.c., e ricondurre l’ambito dell’operativita’ della polizza sotto la norma dell’articolo 1917 c.c., non e’ corretto, ma cio’ non puo’ comportare la cassazione della sentenza impugnata, in quanto la conclusione in ordine alla vessatorieta’ appare corretta sulla base dell’esatto diritto applicabile ai fini del giudizio di sussunzione sotto la disciplina giuridica dell’articolo 1341 c.c., comma 2. Giudizio che, come si dira’, questa Corte e’ in grado di compiere sulla base delle stesse allegazioni del motivo e comunque dell’esame della polizza, che e’ stata correttamente indicata ai sensi dell’articolo 366, n. 6, dalla ricorrente come presente nel suo fascicolo di merito e vi si rinviene.

Queste le ragioni.

p.6.2.2. Va premesso che alla parte di motivazione evocata dalla ricorrente la Corte milanese ha premesso il richiamo al principio di diritto affermato da Cass. n. 5624 del 2005, cui si era gia’ riportato il primo giudice.

Esso, com’e’ noto, si concreto’ nell’affermazione che “Il contratto di assicurazione della responsabilita’ civile con clausola cosiddetto a richiesta fatta (claims made) non rientra nella fattispecie tipica prevista dall’articolo 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, generalmente lecito ex articolo 1322 c.c., giacche’, del suindicato articoli 1917 e 1932 c.c., prevede l’inderogabilita’ – se non in senso piu’ favorevole all’assicurato – del terzo e del quarto comma, ma non anche del primo, in base al quale l’assicuratore assume l’obbligo di tenere indenne l’assicurato di quanto questi deve pagare ad un terzo in conseguenza di tutti i fatti (o sinistri) accaduti durante il tempo dell’assicurazione di cui il medesimo deve rispondere civilmente, per i quali la connessa richiesta di risarcimento del danno da parte del danneggiato sia fatta in un momento anche successivo al tempo di efficacia del contratto, e non solo nel periodo di efficacia cronologica del medesimo, come si desume da un’interpretazione sistematica che tenga conto anche del tenore degli articoli 1917, 1913 e 1914 c.c., i quali individuano l’insorgenza della responsabilita’ civile nel fatto accaduto”.

La Corte meneghina, dopo avere richiamato tale principio di diritto ed aver condiviso l’affermazione che la clausola claims made non e’ da considerarsi automaticamente contraria all’ordinamento, ha dichiarato doversi verificare “se la stessa prevede limitazioni di responsabilita’ a favore di chi l’ha predisposta se, nella specie, siano state adottate quelle forme di tutela previste dall’articolo 1341 c.c., comma 2, garanzia della sua conoscenza da parte del contraente debole”.

Dopo tali enunciazioni, tuttavia, nel passo motivazionale successivo, ricordato dalla ricorrente, ha condotto l’una e l’altra delle analisi preannunciate in modo erroneo, limitandosi a compiere il giudizio di sussunzione della clausola dell’articolo 23, sotto la previsione dell’articolo 1341 c.c., sulla base di una diretta assunzione, come termine di riferimento della limitazione di responsabilita’ scaturente dalla clausola stessa, della previsione del contratto tipico regolato dall’articolo 1917 c.c.: lo palesa l’espresso riferimento alla deroga operata dalla clausola a detta norma.

In tal modo la Corte territoriale ha proceduto ad un giudizio in iure erroneo che si pone in contrasto proprio con il principio di diritto affermato da Cass. n. 5624 del 2005 (e richiamato piu’ di recente da Cass. n. 7273 del 2014).

Infatti, avendo essa affermato che di per se’ una polizza con clausola claims made non e’ illegittima ma lecita, stante il carattere non inderogabile del modello previsto dall’articolo 1917 c.c., la’ dove prevede come oggetto di garanzia i fatti dannosi verificatisi durante la vigenza della polizza e potendo dunque l’autonomia contrattuale prevedere il diverso modello di oggetto di garanzia rappresentato dalla c.d. “richiesta fatta”, cioe’ dalla correlazione alla formulazione nei confronti dell’assicurato della richiesta risarcitoria, e’ palese che, se si vuole restare nell’ambito del criterio indicato dalla citata sentenza, la sola constatazione della presenza di una clausola contrattuale di claims made non puo’ giustificare la valutazione di vessatorieta’ per il solo fatto che essa deroga all’articolo 1917 c.c., comma 1.

Un simile modo di ragionare, che e’ quello seguito dalla Corte d’Appello di Milano, si pone, in effetti, in manifesta contraddizione proprio con la ritenuta liceita’ della clausola di claims made siccome idoneo a dar luogo a contratto atipico meritevole ai sensi dell’articolo 1322 c.c..

Non a caso, del resto, Cass. n. 5624 del 2005, dopo avere fatto le affermazioni che diedero luogo all’enunciazione del sopra ricordato principio di diritto, scrutino’ espressamente il motivo di ricorso che poneva la questione della vessatorieta’ della clausola con riferimento al contratto di cui trattavasi e procedette al controllo della decisione di merito sul punto (limitando l’osservazione che si trattava di “tipico giudizio di merito” sottratto al sindacato di legittimita’ al solo ragionamento ricostruttivo concreto del giudice di merito).

p.6.2.3. In realta’, per procedere al controllo della vessatorieta’ la Corte milanese avrebbe dovuto, invece, esaminare il significato della clausola nell’economia complessiva della polizza e non gia’ limitarsi a constatare, come ha fatto, che essa segnava deroga all’articolo 1917 c.c., comma 1, e rispetto al suo paradigma determinava una limitazione della responsabilita’ (ma, nel contempo, e’ da dire anche un allargamento, dato che le richieste fatte durante il periodo di efficacia del contratto per fatti anteriori accaduti entro un certo periodo risultavano coperte, come si dira’).

Un simile modo di procedere e’ imposto proprio dalla condivisione, che il Collego intende ribadire, del principio di diritto di cui alla sentenza del 2005 (a sua volta gia’ seguita da quella del 2013 pure citata).

E’ infatti, palese che, se si considera un contatto assicurativo che preveda una clausola claims made come contratto atipico non vietato dall’articolo 1917 c.c., comma 1, e dalle altre norme sulla disciplina delle assicurazioni evocate da quella decisione, il referente per il successivo giudizio di vessatorieta’ della clausola in quanto limitativa della responsabilita’, cui si debba procedere per essersi in presenza di contratto riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., non puo’ essere espresso semplicemente rilevando che la clausola segna una deroga all’articolo 1917, comma 1, cioe’ non risponde al modello legale tipico da esso previsto e cio’ perche’ quel modello non e’ imperativo.

Il parametro di valutazione della vessatorieta’, non potendo essere quella norma deve essere rappresentato necessariamente da altra norma oppure dev’essere desunto dalla valutazione complessiva del contratto e, quindi, dal modo in cui la clausola claims made e’ prevista ed eventualmente dal rapporto di essa con altre clausole contrattuali.

Lo aveva, del resto, sottolineato proprio la sentenza del 2005, la’ dove aveva evocato (pag. 27 – 28) il principio di diritto di cui a Cass. n. 5390 del 1997, che, si rileva, e’ il seguente: “Una clausola contrattuale puo’ essere ricompresa tra quelle che stabiliscono limitazioni di responsabilita’ a favore di colui che l’ha predisposta a condizione che essa restringa l’ambito obiettivo di responsabilita’ cosi’ come fissato, con piu’ ampia estensione, da precetti normativi o da altre clausole generali: non possono, pertanto, qualificarsi vessatorie quelle clausole che abbiano, per contenuto, una mera determinazione della effettiva estensione delle reciproche prestazioni dedotte in obbligazione”.

Il principio si riporta nella massima ufficiale ma escludendo volutamente l’inserimento fra parentesi delle parole sottolineate, fatto dall’Ufficio del Ruolo e del Massimario, atteso che esso non era presente nella motivazione della sentenza.

p.6.2.4. Ebbene, il principio di diritto in questione, cui questa Corte intende dare continuita’, quando allude a clausole generali sottende che la clausola limitativa si debba considerare vessatoria se esplichi la sua efficacia appunto limitativa rispetto a quella della previsione di altra clausola contrattuale generale, cioe’ di altra clausola contenuta nelle condizioni generali o contenuta nel modulo o formulario.

Ne segue che, qualora il contratto assicurativo riconducibile all’articolo 1341 (o all’articolo 1342 c.c.) preveda la claims mode nella parte del contratto, avente o meno la veste grafica di clausola, deputata in via esclusiva alla definizione dell’oggetto della copertura assicurativa, si deve ritenere che la limitazione di responsabilita’ sfugga all’articolo 1341 c.c., comma 2, giacche’ la funzione limitatrice della claims mode si estrinseca in una previsione o clausola contrattuale unitariamente deputata all’individuazione dell’oggetto del contratto e, quindi, opera all’interno della stessa previsione di tale oggetto e non in aggiunta ed all’esterno di essa. L’accordo delle parti su tale previsione si forma come accordo diretto a delimitare l’oggetto stesso del contratto e la limitazione di responsabilita’ fa parte ed e’ espressione di tale delimitazione e, dunque, vede stemperata ogni sua autonomia, sicche’ non assume il valore di “condizione”di per se’ ed autonomamente rilevante, che necessiti del consenso qualificato.

Se si ritenesse altrimenti la stessa configurabilita’ come contratto atipico della negoziazione claims mode si dovrebbe considerare impossibile in uno schema contrattuale riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., ma cio’ contraddirebbe la stessa logica della tutela sottesa a tali norme, che non e’ quella di vietare l’autonomia privata ammessa dall’articolo 1322 c.c., bensi’ di esigere talune modalita’ di attuazione, quando essa si concreti in “condizioni generali” aventi lo specifico oggetto supposto dal secondo comma dell’articolo 1341.

Quando invece la clausola claims mode si inserisce in un contratto riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., come una specifica clausola, “condizione”, che limiti la garanzia assicurativa e, dunque, l’oggetto del contratto siccome definito e comunque percepibile da altra clausola deputata alla sua individuazione, e’ allora che ricorre la fattispecie della vessatorieta’, perche’ la formale previsione della clausola dopo altra idonea a definire in modo piu’ ampio la garanzia, l’oggetto del contratto assicurativo, non appartiene piu’ nell’economia del contratto all’individuazione dell’oggetto del contratto, ma svolge, dopo una previsione a cio’ diretta, almeno finche’ essa sola si legga, una funzione chiarificatrice ulteriore che assume carattere limitativo di cio’ che nella precedente previsione era piu’ ampio.

La Corte milanese avrebbe dovuto procedere all’esegesi della polizza assicurativa in questi termini e, pertanto, la sua motivazione e’ erronea in iure sia per avere assunto la normativa giuridica regolatrice della controversia in modo erroneo, sia sul piano della conseguente sussunzione dalla fattispecie concreta sotto di essa.

p.6.3. Tuttavia, la sentenza impugnata – come s’e’ gia’ anticipato – non puo’ essere cassata in quanto sussistono le condizioni per rimediare all’errore di diritto della corte di merito con una mera correzione della sua motivazione, che e’ possibile senza che occorrano accertamenti di fatto, cioe’ come s’e’ preannunciato, sulla base delle stesse allegazioni della societa’ assicuratrice e della lettura della polizza in atti (lettura che non costituisce accertamento di fatto, ma mero esercizio dei poteri di valutazione in iure di questa Corte, per il quale non e’ necessario rinviare al giudice di merito).

Rileva all’uopo il Collegio che la stessa ricorrente ha evocato la clausola dell’articolo 22, il cui contenuto risulta – sotto la rubrica “responsabilita’ civile verso terzi (r.c.t.) e verso dipendenti” – del seguente tenore: “La societa’ si obbliga a tenere indenne l’Assicurato di quanto sia tenuto a pagare, a titolo di risarcimento (capitale, interessi e spese), quale civilmente responsabile, per danni involontariamente cagionati a Terzi per morte, lesioni personali, danni materiali a cose od animali, in conseguenza di un fatto verificatosi in relazione all’attivita’ svolta. L’assicurazione vale anche per la responsabilita’ civile che possa derivare all’Assicurato da fatto doloso di persone delle quali debba rispondere”.

A sua volta, dalla lettura della polizza si ricava che il suo articolo 1 – sotto la rubrica “durata del contratto” – la fissava “dalle ore 00 del 01.03.2001 alle ore 24 del 31.12.2003”.

Ebbene, la clausola dell’articolo 22, sotto la rubrica indicata faceva espressamente riferimento al “fatto” verificatosi in relazione all’attivita’ svolta ed in tal modo evocava come oggetto della copertura assicurativa il fatto dannoso imputabile all’assicurato. La nozione di “fatto” ritornava pure nel comma 2.

Tale individuazione avvenne, altresi’, in uno schema contrattuale che all’articolo 1, aveva espressamente individuato la durata del contratto.

Ne segue che la combinazione della clausola di cui all’articolo 1, e di quella dell’articolo 22, per chi legge il contratto era, sia sul piano delle regole ermeneutiche sia soggettive che oggettive, gia’ idonea ad individuare il possibile oggetto del contratto nei fatti dannosi per cui l’Ospedale fosse stato responsabile verso terzi e verso dipendenti in quanto si fossero verificati nel periodo di durata del contratto fissato dall’articolo 1. La stessa rubrica dell’articolo 22, alludendo alla “responsabilita’” sotto quel duplice profilo, si prestava a suggerire tale conclusione, perche’ la responsabilita’ e’ collegata alla verificazione del fatto e non evoca la richiesta del risarcimento per il fatto.

L’oggetto del contratto appariva dunque gia’ definito dalla combinazione fra articoli 1 e 22.

Ne segue che, quanto l’articolo 23, evocava, tra l’altro sotto la distonica rubrica “inizio e termine della garanzia”, con il suo primo comma il concetto di operativita’ della garanzia per le “richieste di risarcimento”, indicava come oggetto del contratto un qualcosa che si connotava e si connota come limitativo della garanzia come gia’ fissata dagli articoli 1 e 22, e lo faceva, fra l’altro, sotto una rubrica che non solo si sovrappone, usando diversa terminologia a quella dell’articolo 1, che evocata la durata del contratto, ma che non corrisponde al suo contenuto, che appare idoneo ad individuare in realta’ l’oggetto della garanzia.

Tale oggetto nel primo comma, risulta piu’ limitato rispetto a quello dell’articolo 22, giacche’ risultano esclusi i fatti verificatisi durante il periodo di vigenza del contratto, per i quali la richiesta risarcitoria all’assicurato non venga formulata durante quel periodo: per tali fatti e’ prevista dal terzo comma solo la possibilita’ di un’estensione a titolo oneroso della garanzia tramite richiesta dell’assicurato, secondo tre diverse opzioni di durata di volta in volta piu’ costose.

L’articolo 23, comma 2, faceva, poi, ritornare in rilievo il concetto di fatto dannoso disciplinando le modalita’ della garanzia per i fatti anteriori collocantisi nel periodo decorrente dalle ore 00.00 dello 01.01.1998, in tal modo operando a vantaggio dell’assicurato un ampliamento dell’oggetto indicato dall’articolo 22.

Nella descritta situazione e’ palese allora che ricorre la seconda delle situazioni sopra evidenziate: il contratto concluso mediante formulario reca una prima clausola, o meglio una combinazione di clausole dirette a determinare l’oggetto della garanzia secondo il modello tipizzato dell’articolo 1917 imperniato sul “fatto” verificatosi in pendenza del contratto, mentre la clausola dell’articolo 23 si presenta nel suo primo comma limitativa della garanzia in precedenza fissata.

Ne segue che l’articolo 22, comma 1, doveva e deve ritenersi clausola vessatoria, cosi’ come, sebbene con erronea motivazione, ha ritenuto la Corte territoriale.

Ne’ la sua funzione limitativa potrebbe salvare la clausola de qua dalla valutazione di inefficacia a fronte della previsione ampliativa emergente invece dal secondo comma dello stesso articolo 23, dovendo escludersi questa sorta di “compensazione” fra lo svantaggio ed il vantaggio, stante la diversita’ dell’oggetto regolato.

La censura in esame e’, pertanto, rigettata, perche’ la decisione impugnata nel suo dispositivo appare corretta.

p.6.4. Il Collegio ritiene opportuno avvertire che, nel rendere la presente decisione e’ ben consapevole che, con decreto del 27 marzo 2015, il Primo Presidente Aggiunto ha ritenuto di rimettere alle Sezioni Unite la decisione dei ricorsi iscritti ai numeri di ruolo generale 13729 del 2012, 8815 del 2014 e 5472 del 2014, in quanto prospettanti la questione di particolare importanza della natura della clausola claims made e, secondo l’istanza delle parti ricorrenti, nella supposta presenza di un contrasto fra la sentenza n. 5624 del 2005 e le sentenze nn. 3622 del 2014 e 2872 del 2015.

Senonche’, il Collegio reputa che la questione posta dal ricorso incidentale che si e’ qui esaminata esorbiti totalmente, per i termini i cui la si e’ risolta in relazione alla struttura della polizza assicurativa di cui trattasi, dai termini della questione che e’ stata rimessa alle Sezioni Unite, che concernono la validita’ della clausola claims made come tale, cioe’ come unica clausola di individuazione dell’oggetto della copertura assicurativa, e quindi, gradatamente, la sua vessatorieta’.

Con riferimento al ricorso incidentale in esame, invece, non veniva in rilievo, ai fini della determinazione dell’oggetto della copertura, un’unica clausola, bensi’ una pluralita’ di clausole, di modo che al giudizio di vessatorieta’ si e’ proceduto in una situazione che non e’ quella che su cui sono sollecitate le Sezioni Unite ed i principi di diritto sopra affermati non sembrano in alcun modo interferire con l’oggetto della decisione ad Esse rimesse.

La presente decisione, in sostanza, si e’ basata sulla presenza di un contrasto fra le clausole di definizione dell’oggetto del contratto e la clausola contenente la previsione della claims made e, in particolare, senza che assumesse valore decisivo la problematica su cui debbono intervenire le Sezioni Unite, ha proceduto ad un giudizio di vessatorieta’ condotto secondo la logica che deve presiedere all’applicazione dei principi di cui all’articolo 1341 c.c..

Logica che non dipendeva e non e’ dipesa, come s’e’ veduto, da valutazioni sulla validita’ della clausola claims made come tale, bensi’ dal rapporto fra essa ed altre preliminari clausole direttamente funzionali alla definizione dell’oggetto del contrato.

p.7. Con una seconda censura ci si duole del tutto assertoriamente per un verso che come si era “gia’ osservato nelle precedenti fasi di giudizio la polizza risultava personalizzata”, per altro verso che, pur ammessa la riconducibilita’ all’articolo 1341, secondo comma, dell’articolo 23, l’inefficacia non avrebbe dovuto essere ritenuta, perche’ il contratto recava una sottoscrizione in ogni pagina.

Il primo assunto, ove volesse implicare che il contratto non era riconducibile agli articoli 1341 e 1342, perche’ oggetto di trattativa, come ha inteso il resistente, risulterebbe del tutto generico e come tale inammissibile, non senza che si debba rilevare che la sentenza impugnata nemmeno si occupata di tale questione, la cui emersione nel giudizio di merito la ricorrente si astiene dall’individuare.

Il secondo assunto – in disparte il rilievo del resistente che lo stesso contratto recherebbe in chiusura l’elenco di alcune clausole ma non dell’articolo 23, ai fini di una seconda sottoscrizione, allegazione non verificabile sulla base della polizza prodotta dalla (OMISSIS) e, peraltro, non replicata dalla medesima – e’ rivo di pregio al lume di Cass. n. 3669 del 1999.

p.8. Il ricorso della (OMISSIS) e’, pertanto, rigettato.

p.9. Le spese del giudizio di cassazione sono compensate nel rapporto fra la (OMISSIS) e la (OMISSIS), che non erano in contesa fra loro. Sono compensate anche nel rapporto fra la (OMISSIS) e l’Ospedale, avuto riguardo alla natura della controversia e considerato che la scarna e lapidaria motivazione della sentenza impugnata ha potuto assumere efficacia causativa dell’impugnazione. Le spese seguono la soccombenza nel rapporto fra ospedale e societa’ assicuratrice e si regolano in dispositivo.

 

P.Q.M.

 

La Corte rigetta sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale. Compensa le spese del giudizio di cassazione nel rapporto fra la (OMISSIS) e la (OMISSIS). Compensa le spese del giudizio di cassazione fra (OMISSIS) e l’Ospedale.

Condanna la (OMISSIS) alla rifusione all’Ospedale delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro settemiladuecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

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