Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 16 novembre 2015, n. 5202. E’ ricevibile l’istanza per il regolamento di competenza, proposta tempestivamente, entro il termine di decadenza di venti giorni di cui all’art. 31, comma 2 della legge n. 1034 del 1971, per cui, ove sia stata dichiarata erroneamente l’irricevibilità dell’istanza, in prime cure, ne discende l’ammissibilità della devoluzione in appello della questione di incompetenza territoriale, in quanto decisa con statuizione affetta da error in procedendo

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Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 16 novembre 2015, n. 5202. E’ ricevibile l’istanza per il regolamento di competenza, proposta tempestivamente, entro il termine di decadenza di venti giorni di cui all’art. 31, comma 2 della legge n. 1034 del 1971, per cui, ove sia stata dichiarata erroneamente l’irricevibilità dell’istanza, in prime cure, ne discende l’ammissibilità della devoluzione in appello della questione di incompetenza territoriale, in quanto decisa con statuizione affetta da error in procedendo

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 16 novembre 2015, n. 5202

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8028 del 2011, proposto da:

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro in carica, e Regione Molise, in persona del Presidente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge, in Roma, via (…);

contro

Ga. s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sa.Na. e Mi.De., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);

Comune di Guardialfiera, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Ni.Co. e Mi.Co., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, Sezione I, n. 53/2011, resa tra le parti e concernente: reiezione di istanza di valutazione di impatto ambientale per la realizzazione di un parco eolico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2015, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Da. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per il Molise pronunciava definitivamente sul ricorso n. 429 del 2008, proposto dalla Gr. s.r.l. avverso il provvedimento n. 10323/08 del 17 ottobre 2008 dell’Assessorato all’ambiente, Direzione generale VI, Servizio conservazione natura e v.i.a., della Regione Molise – con cui era stata respinta l’istanza di valutazione di impatto ambientale (v.i.a.), presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 7 (Procedura V.I.A. completa) l.reg. 24 marzo 2000, n. 21 (Disciplina della procedura di impatto ambientale), in qualità di soggetto proponente la realizzazione di un parco eolico con relative opere accessorie e di collegamento nel Comune di Guardialfiera, in area classificata zona di protezione speciale (ZPS) IT7228230 ‘Lago di Guardialfiera – Foce Biferno’ e di important bird area (IBA) 125 ‘Fiume Biferno’ –, le presupposte deliberazioni della Giunta regionale n 1509/07 e n. 889/08 ed il presupposto art. 5 del decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 17 ottobre 2007, contenente misure minime di conservazione valide per le ZPS, ed, in particolare, il divieto generale dell’installazione di impianti eolici all’interno delle ZPS a prescindere da qualsiasi valutazione di incidenza o di impatto ambientale in concreto (fatta eccezione per le istanze per le quali, alla data di emanazione del decreto ministeriale, fosse stato avviato il procedimento di autorizzazione), esteso dalle citate deliberazioni regionali anche alle IBA, in conclamata applicazione del principio di precauzione.

In particolare, l’adìto Tribunale amministrativo regionale provvedeva come segue:

(i) dichiarava irricevibile il regolamento di competenza proposto dalle Amministrazioni resistenti (Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare; Regione Molise), per essere stato notificato oltre il termine dimidiato di dieci giorni dalla data di costituzione in giudizio, versandosi ai sensi dell’art. 1, comma 552, l. 30 dicembre 2004, n. 311, in relazione al d.-l. 7 febbraio 2002, n. 7, convertito dalla legge 9 aprile 2003, n. 55, in fattispecie assoggettata al rito abbreviato ex art. 23-bis l. n. 1034 del 1971 (il regolamento di competenza era stato proposto sotto il profilo che, essendo stato impugnato un atto ad efficacia ultraregionale emesso da un’Amministrazione statale con sede legale in Roma – ossia, il decreto ministeriale del 17 ottobre 2007 –, l’intera controversia doveva ritenersi attratta, ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. n. 1034 del 1971, nell’orbita della competenza territoriale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma);

(ii) annullava le deliberazioni della Giunta regionale n. 1509 del 14 dicembre 2007 e n. 889 del 29 luglio 2008, nella parte in cui avevano escluso in via generalizzata le IBA dal novero dei siti idonei ad ospitare impianti eolici, e la determinazione applicativa del 17 ottobre 2008, disponendo, al contempo, la disapplicazione dell’art. 5, comma 1, lett. l), del decreto ministeriale del 17 ottobre 2007, in quanto ritenuto in contrasto con il diritto comunitario;

(iii) disponeva che, “in esecuzione della presente sentenza, la Regione Molise dovrà procedere a nuovo esame dell’istanza presentata dalla società ricorrente nel rispetto dei principi e criteri indicati nella parte motiva, previa disapplicazione dell’art. 5, comma 1 lett. l), del D.M. 17 ottobre 2007, nonché dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Molise n. 22 del 2009, nella parte in cui, in via generalizzata e senza istruttoria preventiva, elencano le zone di protezione speciale e le IBA tra i siti non idonei all’installazione di impianti eolici, per contrasto con gli artt. 6 e 7 della direttiva 92/43/CE del 21 maggio 1992, con l’art. 6 della direttiva 2001/77/CE e con l’art. 12, comma 10, del d.lgs. 387/2003 di recepimento della direttiva 2001/77/CE, ferma in ogni caso l’applicabilità delle Linee Guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili adottate con D.M. 10 settembre 2010 e la normativa regionale esecutiva delle prescrizioni ivi indicate nelle more entrata in vigore” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza);

(iv) dichiarava le spese di causa interamente compensate tra le parti.

2. Avverso tale sentenza interponevano appello il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e la Regione Molise (entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato), deducendo i seguenti motivi:

a) l’erronea dichiarazione di irricevibilità del regolamento di competenza, non versandosi in fattispecie di controversia soggetta al rito abbreviato ex art. 23-bis l. n. 1034 del 1971, relativa ad impianti di produzione di energia elettrica con potenza superiore a 300 MW, bensì di controversia relativa ad un parco eolico destinato alla produzione di energia elettrica di potenza alquanto inferiore (ca. 30 MW), in quanto tale soggetta al rito ordinario;

b) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, lett. c), del D.M. 17.10.2007 in relazione alla Direttiva CE n. 92/43 del 21.5.1992 e n. 79/409 del 2.4.1979 ed ai principi affermati in materia dalla Corte di Giustizia con sentenza del 21.7.2011”.

Le Amministrazioni appellanti chiedevano, pertanto, “l’annullamento e/o la riforma” dell’impugnata sentenza, con vittoria di spese.

3. Si costituivano in giudizio sia l’originaria ricorrente Ga. s.r.l., sia il Comune di Guardialfiera, intervenuto in primo grado per sostenere le ragioni dell’impresa ricorrente, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

4. All’udienza pubblica del 17 settembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il primo motivo d’appello, di cui sopra sub 2.a), è fondato.

Deve, infatti, ritenersi erronea la sussunzione della controversia in esame tra quelle assoggettate al rito abbreviato di cui all’art. 23-bis l. n. 1034 del 1974.

Occorre, al riguardo, premettere che alla fase introduttiva del giudizio di primo grado (introdotto con ricorso notificato il 15 novembre 2008 e depositato il 21 novembre 2008), compresa la proposizione del regolamento di competenza (con atto notificato il 5 dicembre 2008 e depositato il 9 dicembre 2008) trova applicazione, ratione temporis, la disciplina processuale previgente l’entrata in vigore del Codice di procedura amministrativa )v., sul punto, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., ordinanza 5 maggio 2011, n. 6, affermativa dei principi, che la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell’incompetenza di cui all’art. 15 Cod. proc. amm., è applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore (16 settembre 2010), dovendosi intendere ‘instaurati’ i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti, con cui si realizza la ‘proposizione del ricorso’, e che, quanto alla disciplina del regolamento di competenza proposto in data anteriore all’entrata in vigore del Cod. proc. amm., in applicazione del criterio tempus regit actum occorre far riferimento alle disposizioni della legge n. 1034 del 1971).

Orbene, ai sensi dell’art. 1, comma 552, l. 30 dicembre 2004, n. 311, le controversie aventi ad oggetto le procedure e i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al d.-l. 7 febbraio 2002, n. 7, convertito nella legge 9 aprile 2003, n. 55 – ossia, di impianti con potenza superiore a 300 MW termici –, e le relative questioni risarcitorie, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e, quanto al rito applicabile, sono assoggettate alla disciplina di cui all’art. 23-bis l. n. 1034 del 1971.

Nel caso di specie, si tratta di impianti con potenza alquanto inferiore a quelli contemplati dal citato d.-l. n. 7 del 2002, emergendo un tanto:

– dall’avviso pubblicato sul B.U.R. Molise del 16 ottobre 2008, Parte Terza, p. 4031 (documento pubblico, accessibile a chiunque tramite internet, e dunque costituente idonea fonte di prova ai sensi dell’art. 115, comma 2, Cod. proc. civ.), secondo cui il progetto della Ga. s.r.l. per la realizzazione di un parco eolico per la produzione elettrica nel Comune di Guardialfiera si riferisce ad un impianto di n. 13 aerogeneratori della potenza complessiva di 39 MW;

– costituisce nozione di fatto rientrante nella comune esperienza che i parchi eolici sono, di norma, costituiti da aerogeneratori di potenza fino a ca. 3 MW ciascuno, sicché è inverosimile il superamento del limite di potenza complessiva di 300 MW, salvo prova contraria da fornire dalla parte che su tale fatto fondi una propria eccezione processuale o di merito.

Non essendo pertanto alla fattispecie in esame applicabile il rito abbreviato con i relativi termini abbreviati, il regolamento di competenza, notificato il 5 dicembre 2008 a fronte della costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti avvenuta il 24 novembre 2008, risulta essere stato proposto tempestivamente, entro il termine di decadenza di venti giorni di cui all’art. 31, comma 2, l. n. 1034 del 1971, sicché, considerata la ritualità della relativa proposizione, erroneamente ne è stata dichiarata l’irricevibilità.

L’erroneità della pronuncia di irricevibilità del regolamento di competenza, seguita dalla decisione della controversia nel merito, determina l’ammissibilità della devoluzione in appello della questione di incompetenza territoriale, in quanto decisa con statuizione affetta da error in procedendo (v. sul punto, con riferimento al regime anteriore all’entrata in vigore del Cod. proc. amm., Cons. Stato, IV, 18 giugno 2009, n. 3985; attualmente, v. l’art. 15, comma 1, Cod. proc. amm., con la precisazione che, nel caso si specie, il ricorso in appello è stato proposto con atto notificato il 21 settembre 2011 e depositato il 13 ottobre 2011, con conseguente applicabilità in parte qua della nuova disciplina).

Ebbene, il proposto regolamento di competenza è fondato nel merito, sia in applicazione dei criteri individuativi della competenza territoriale posti dall’art. 3 l. n. 1034 del 1971, sia di quelli posti dall’art. 13 Cod. proc. amm., risultando impugnato, in via principale – unitamente agli atti applicativi – l’art. 5, comma 1, lett. l), del decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 17 ottobre 2007 (Criteri minimi uniformi per la definizione di misure di conservazione relative a Zone speciali di conservazione e Zone di protezione speciale) – che, per tutte le zone ZPS, prevede un divieto generalizzato per la “realizzazione di nuovi impianti eolici, fatti salvi gli impianti per i quali, alla data di emanazione del presente atto, sia stato avviato il procedimento di autorizzazione mediante deposito di progetto” –, ossia, un atto normativo a contenuto generale e inscindibile, emesso da un organo centrale dello Stato e destinato a valere per tutto il territorio nazionale (infatti, l’articolo impugnato è diretto alle regioni e alle province autonome, le quali, nell’atto di cui all’art. 3, comma 1, dello stesso decreto ministeriale, sono tenute a introdurre, tra l’altro, anche il divieto in questione), la cui impugnazione, unitamente agli atti applicativi, attrae l’intera controversia nell’ambito della competenza territoriale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma.

Per le esposte ragioni, in accoglimento del primo motivo d’appello e previo annullamento dell’appellata sentenza, va dichiarato competente a conoscere dell’intera controversia il predetto Tribunale amministrativo regionale.

Atteso il carattere assolutamente pregiudiziale della questione di competenza, resta impedito l’ingresso delle questioni di merito.

6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 8028 del 2011), lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza e dichiara competente a conoscere della controversia il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2015, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Gabriella De Michele – Consigliere

Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore

Andrea Pannone – Consigliere

Depositata in Segreteria il 16 novembre 2015.

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