Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 30 ottobre 2015, n. 4982. È irricevibile il ricorso contro l’aggiudicazione definitiva di una gara, notificato dopo 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. La sentenza ha precisato che non si può applicare l’art. 79 del d.lgs. 163/2006 che prevede un ulteriore termine di 10 giorni, perché questo nuovo termine riguarda l’accesso alla documentazione previsto dall’art. 79, comma 5 quater del d.lgs. 163/2006

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 30 ottobre 2015, n. 4982

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6793 del 2015, proposto da:

Lo. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Sa.Ug., Ma.Pa., con domicilio eletto presso Ma.Pa. in Roma, viale (…);

contro

Fondazione IRCCS Po., rappresentato e difeso dall’avv. Vi.Av., con domicilio eletto presso Al.Pl. in Roma, Via (…);

Azienda Ospedaliera di Desio e Vimercate;

nei confronti di

Me. Srl, rappresentato e difeso dall’avv. En.Di., con domicilio eletto presso En.Di. in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 01285/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di materiale sterile monouso in TNT per la durata di 60 mesi – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione IR. e di Me. Italy Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Pa. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente contenzioso trae origine dalla gara, bandita dalla Fondazione IR. di Pavia, anche per conto dell’Azienda Ospedaliera di Desio e Vimercate, per la fornitura in service di materiale sterile monouso (teleria, camici, etc.) in “tessuto non tessuto” per i blocchi chirurgici, per la durata di 60 mesi.

La gara è stata aggiudicata a Me. s.r.l., mentre si è classificata seconda la ditta Lo. s.r.l..

La ditta seconda classificata ha impugnato l’esito della gara davanti al T.A.R. per la Lombardia, concentrando la sua impugnazione intorno ad una sola questione: le valutazioni di merito della commissione giudicatrice (pounteggio tecnico) sarebbero viziate perché sostanzialemnte delegate alla commissione stessa a soggetti estranei.

2. Il ricorso è stato giudicato irricevibile per tardività dal T.A.R. Lombardia con sentenza n. 1285/2015 pubblicata il 29 aprile 2015.

La sentenza è motivata con la considerazione che il ricorso è stato notificato il 24 aprile 2015, mentre l’aggiudicazione era stata formalmente comunicata alla ricorrente il 19 marzo 2015 (termine per ricorrere trenta giorni, a norma dell’art. 120, c.p.a.). Le contestate modalità operative della commissione giudicatrice, peraltro, erano note alla ricorrente sin dal 12 gennaio 2015, data di una seduta pubblica alla quale aveva assistito un delegato della ditta interessata, e nel corso della quale era stata data lettura dei verbali della commissione medesima.

3. La ditta Lo. ha proposto appello a questo Consiglio, contestando il giudizio di tardività del ricorso e riproponendo le proprie doglianze.

Si sono costituite la Fondazione Po. s.p.a..

In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per la definizione immediata della controversia, con l’assenso di tutte le parti.

4. Come si è già detto, il problema della tempestività del ricorso si pone perché l’aggiudicazione definitiva è stata formalmente comunicata, ai sensi dell’art. 79 d.P.R. n. 163/2006, a Lo. s.r.l. il 19 marzo 2015, mentre il ricorso è stato notificato il 24 aprile 2015, vale a dire oltre il termine di trenta giorni.

La società ricorrente, tuttavia, giustifica il ritardo – e sostiene la sua irrilevanza ai fini della tempestività del ricorso – con la considerazione che solo dopo aver ricevuto l’avviso di cui all’art. 79 c.p.a. ha potuto effettuare l’accesso alla documentazione, e quindi avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati.

Il T.A.R., accogliendo le eccezioni delle controparti, ha invece osservato che la ricorrente aveva notizia degli atti sin dalla seduta pubblica del 12 gennaio 2015. In quella occasione (seduta pubblica n. 3), alla presenza dei delegati delle parti, era stata data lettura dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico. Quindi erano state aperte le buste con le offerte economiche e formata la graduatoria finale con l’aggiudicazione provvisoria a Me. s.r.l..

In questa situazione, ha osservato ancora il T.A.R., la ricorrente disponeva già dal 12 gennaio 2015 di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso, comprese quelle relative alle modalità operative della commissione giudicatrice, siccome descritte in quei verbali dei quali era stata lettura in seduta pubblica.

5. L’appellante, in sostanza, premette che il verbale della seduta del 12 gennaio 2015 contiene, per quanto qui interessa, solo la frase “il presidente… dà lettura dei verbali datati rispettivamente…. rassegnati dalla commissione giudicatrice, che ha provveduto ad assegnare il punteggio relativo alla qualità delle due sezioni tecniche oggetto di valutazione, secondo quanto previsto dall’art. 11 del disciplinare di gara…”.

L’appellante prosegue deducendo che queste espressioni non indicano in modo inequivoco e certo che la lettura dei verbali sia stata fatta in extenso, ossia integralmente, mentre sembra più verosimile, semmai, che la lettura sia stata sintetica, ossia riferita solo ai punteggi assegnati e non anche alle modalità adottate dalla commissione. A questo fine l’appellante richiama il fatto che il verbale attesta che la seduta si è aperta alle ore 10,25 e si è conclusa alle ore 11,00, mentre la sola lettura in extenso dei verbali delle sette sedute della commissione avrebbe richiesto un tempo assai più lungo, senza contare che lo scopo primario ed essenziale di quella seduta era l’apertura delle offerte economiche con le inerenti verifiche, i calcoli per l’attribuzione dei relativi punteggi, quindi la formazione della graduatoria e la proclamazione dell’aggiudicazione provvisoria.

In questa situazione, conclude l’appellante, non si può fondare sul verbale del 12 gennaio 2015 una presunzione di piena conoscenza delle modalità operative della commissione giudicatrice, fino a desumerne la tardività del ricorso.

6. Il Collegio osserva che le deduzioni dell’appellante possono anche apparire plausibili, ma sta di fatto che il verbale del 12 gennaio afferma testualmente che “il presidente dà lettura dei verbali” e non già “dà lettura dei punteggi assegnati” ovvero “dei risultati delle operazioni della commissione”.

La formula usata, pur nella sua sinteticità, sembra dunque riferirsi proprio alla lettura dei verbali nel loro testo integrale – peraltro non così lungo da rendere manifestamente impossibile la lettura entro un arco di tempo contenuto.

Si potrebbe osservare, ancora, che se è vero che l’art. 79, comma 5-quater, del codice dei contratti dispone che l’accesso agli atti è consentito nei dieci giorni successivi alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, è anche vero che i verbali delle sette sedute riservate della commissione erano stati, se non letti integralmente, quanto meno “dati per letti”, e quindi desecretati, nella seduta del 12 gennaio 2015. In altre parole, sin da quel momento i concorrenti avevano la possibilità di chiederne senz’altro copia, o almeno di prenderne visione.

In questa luce, si ha motivo di confermare il giudizio di tardività del ricorso, espresso dal T.A.R..

7. Anche prescindendo da ciò, tuttavia, si può aggiungere che l’impugnazione sarebbe comunque infondata.

La tesi della ricorrente è che il modo di procedere adottato dalla commissione giudicatrice sia stato illegittimo, in quanto si è risolto nella delega delle valutazioni di merito a soggetti estranei alla commissione stessa.

In proposito tuttavia va precisato che i punteggi da assegnare per il merito tecnico erano divisi in due sezioni, rispettivamente “caratteristiche del materiale (TNT)” per complessivi punti 42, e “caratteristiche del servizio” per complessivi 18 punti. Il problema della (supposta) delega a soggetti estranei alla commissione non riguarda la sezione 2 (per la quale la commissione ha assegnato i punteggi senza alcun ricorso a fonti esterne, e ciò è pacifico), ma solo la sezione 1, e più precisamente la seconda fase della relativa valutazione.

Ed invero, quanto alla valutazione della sezione 1 (“caratteristiche del materiale”) nella prima fase la commissione ha proceduto direttamente al giudizio preliminare di ammissibilità, ossia alla verifica se i materiali corrispondessero alle prescrizioni tecniche essenziali. La seconda fase invece è consistita nel distribuire i campioni dei materiali, presentati dai concorrenti, fra tutte le strutture utilizzatrici, ossia i vari reparti chirurgici.

8. Il modo di procedere in questa seconda fase è descritto come segue nel verbale n. 1 della commissione:

“La commissione redige una scheda che riporta i criteri previsti dal disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio qualità (…). Ogni struttura utilizzatrice interessata… verrà incaricata di effettuare una prova pratica sul materiale campionato, utilizzandolo nell’ambito delle routinarie attività dei rispettivi blocchi oiperatori. Tale verifica permetterà poi di esprimere un giudizio sui singoli criteri di qualità secondo i seguenti coefficienti (…). La commissione abbinerà, quindi, sulla scorta dei giudizi espressi sui singoli protocolli campionati, esprimerà il relativo coefficiente ed il peso ponderale associato verrà determinato mediante il calcolo della media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli utilizzatori. La somma dei valori degli elementi di natura qualitativa ottenuti dal prodotto tra i coefficienti ed i relativi pesi ponderali assegnati e sopra indicati determinerà il valore complessivo dell’offerta tecnico-qualitativa”.

Va precisato che a ciascuna struttura utilizzatrice è stata consegnata la serie completa dei campioni presentati da tutte le ditte concorrenti. Il capitolato di gara disponeva infatti che ciascun concorrente presentasse sei serie complete di campioni; una sarebbe stata conservata chiusa per le future verifiche circa la corretta esecuzione del contratto, le altre sarebbero state usate per le prove tecniche ai fini della gara.

La stessa ditta ricorrente riconosce apertamente che questa clausola del capitolato faceva intendere che le prove tecniche sarebbero state delegate dalla commissione alle strutture utilizzatrici; e riconosce altresì che questa modalità appare ragionevole e corretta, e anzi è praticata con una certa frequenza in gare analoghe.

Il vizio di legittimità, secondo la ricorrente, non consisterebbe dunque nel fatto che le prove tecniche sui campioni siano state affidate ai reparti chirurgici, ma nel fatto che la commissione (a suo dire) non si sia riservata alcuna discrezionalità nell’assegnazione dei punteggi di merito, limitandosi a sviluppare un calcolo matematico partendo dai giudizi formulati dalle strutture utilizzatrici.

Si deve sottolineare che non vengono denunciati altri vizi; nessuna osservazione critica è stata sollevata riguardo al modo in cui sono stati ideati i questionari consegnati alle strutture utilizzatrici insieme ai campioni; né riguardo al modo in cui le strutture hanno compilato le loro risposte; né infine al modo in cui la commissione ha tradotto in punti i giudizi espressi dagli utilizzatori. Non viene dedotto, ad es., che i questionari fossero congegnati in modo da attribuire maggior peso a determinate caratteristiche rispetto ad altre, e così avvantaggiare un produttore e svantaggiarne altri. Neppure viene dedotto che fra l’una e l’altra delle strutture utilizzatrici siano emerse anomale discrepanze di giudizio, tali da far sospettare errori metodologici o travisamenti di fatto; o che taluno dei giudizi espressi sia manifestamente incongruo; e così via.

9. Così precisato e delimitato il motivo di ricorso, il Collegio osserva che esso appare infondato.

Si è visto che, in sostanza, la ricorrente riconosce che i test e i relativi questionari erano stati correttamente ideati e programmati dalla commissione, e altrettanto correttamente eseguiti e riferiti dai reparti utilizzatori; e che i punteggi assegnati dalla commissione sono la sintesi fedele e corretta delle risposte pervenute.

Non si vede come possa costituire un vizio il fatto che la commissione abbia fatto sue le risultanze dei test effettuati dai reparti, in una situazione nella quale neppure la ricorrente sa indicare come e perché dette risultanze fossero men che pienamente attendibili.

Il vizio vi sarebbe stato, semmai, se la commissione avesse

10. Considerazioni analoghe possono essere fatte per la censura, formulata distintamente, ma di simile impostazione, che concerne i test di infiammabilità dei materiali offerti. In questo caso i test sono stati effettuati congiuntamente dalla Struttura di Fisica Sanitaria e dalla Struttura Prevenzione e Protezione. La risposta è stata che “tutti” i materiali offerti dalle varie ditte avevano superato il test, ossia erano risultati (come dovuto) non suscettibili di infiammarsi se colpiti da un raggio laser.

Di questa risposta – corredata peraltro di una minuziosa relazione sulle modalità tecniche adottate per le prove – la commissione ha preso atto.

La ricorrente, a quanto pare, non ha nulla da eccepire sulle tecniche di effettuazione del test e neppure sul risultato ottenuto; ma si duole del fatto che la commissione abbia delegato l’operazione a soggetti estranei alla sua composizione. Ma si deve replicare che le strutture tecniche incaricate dei test non si sono limitate a riferire il risultato finale delle prove effettuate, ma hanno riferito anche in ordine alle modalità seguite. Pertanto la commissione era in grado di valutare se quei procedimenti fossero stati svolti correttamente e in caso contrario avrebbe potuto disporre ulteriori prove.

Non si ravvisa dunque alcun vizio di legittimità.

11. In conclusione, l’appello va respinto.

Le spese del grado seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Condanna l’appellante alle spese del grado in favore delle due controparti costituite (Fondazione IR. e Me. Italy s.r.l.) alle spese legali del grado, che liquida in euro 3.000 per ciascuna, oltre agli accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani – Presidente, Estensore

Carlo Deodato – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere

Depositata in Segreteria il 30 ottobre 2015.