Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 ottobre 2015, n. 4869. Non è sanabile l’irregolarità causata dalla mancata produzione di documenti sui requisiti della capacità economico-finanziaria, e non è quindi possibile l’integrazione o la regolarizzazione postuma di essi. La sentenza ha precisato che in questo caso i vizi non sono mere irregolarità formali, ma vizi sostanziali, che non sono quindi sanabili in un momento successivo

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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 ottobre 2015, n. 4869. Non è sanabile l’irregolarità causata dalla mancata produzione di documenti sui requisiti della capacità economico-finanziaria, e non è quindi possibile l’integrazione o la regolarizzazione postuma di essi. La sentenza ha precisato che in questo caso i vizi non sono mere irregolarità formali, ma vizi sostanziali, che non sono quindi sanabili in un momento successivo

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 22 ottobre 2015, n. 4869

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8705 del 2012, proposto da SS. Sport Management S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Em.To. e An.Ga., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al.Pl. in Roma, via (…);

contro

il Comune di Castellana Grotte, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Pi.To.Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al.Pl. in Roma, via (…); SS. Nuoto Castellana (già AS. Nuoto Castellana) a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Na.Ai., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma.Sa. De Ro. in Roma, via (…); Fi. Sport SS. a r.l. Unipersonale;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sezione I, n. 1430 del 12 luglio 2012, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione impianto natatorio – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellana Grotte e della SS. Nuoto Castellana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato Em.To. e l’avvocato Mi.Pe. su delega dell’avvocato Pi.To.Ca.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La SS. Sport Management S.p.A. con ricorso al TAR Puglia n. 2049 del 2011, integrato da motivi aggiunti, chiedeva l’annullamento degli atti della procedura concorsuale indetta dal Comune di Castellana Grotte con determina n. 85 del 4 agosto 2011, all’esito della quale era stata affidata alla AS. Nuoto Castellana la concessione dell’impianto natatorio comunale.

Precisamente, essa ricorrente impugnava:

a) la determina n. 120 del 20 ottobre 2011, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione provvisoria;

b) la determina n. 126 del 20 ottobre 2011, di aggiudicazione definitiva;

c) le determinazioni assunte dalla commissione di gara nelle sedute del 6, 7, 13, 26 e 27 settembre e del 3 ottobre 2011 e i relativi verbali nella parte afferente l’attribuzione dei punteggi;

d) gli atti di indizione della gara, il bando e il disciplinare di gara e gli articoli 5, 9 e 10 del Regolamento di disciplina delle modalità di affidamento del servizio di gestione degli impianti sportivi comunali, nella parte in cui prevedono che l’affidamento debba essere operato in via preferenziale a società sportive ed associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive e associazioni sportive dilettantistiche, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali che abbiano significativo radicamento sul territorio comunale ovvero che abbiano un radicamento sul territorio comunale di almeno due anni;

e) la clausola del bando nella parte relativa alle attestazioni bancarie.

Chiedeva anche la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nel contratto e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente quantificato nella misura di euro 300.000,00.

2.- Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:

2.1) illegittimità del ricorso all’avvalimento da parte dell’aggiudicataria con la Fi. Sport; con il conseguente abbattimento del punteggio conseguito in virtù dell’avvalimento pari a punti 19,11;

2.2) erroneità dei punteggi attribuiti dalla stazione appaltante con riguardo alla qualificazione degli istruttori, il livello di attività, il contenimento del turn over e la certificazione ISO (si tratta in tutto di 7,72667 punti che spetterebbero all’appellante e di 13,11111 da sottrarre all’aggiudicataria);

2.3) in via subordinata, in quanto volte alla caducazione della gara, la ricorrente deduceva la illegittimità del procedimento, non essendo stato determinato il metodo di valutazione prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e non essendo consentito il confronto a coppie, quand’anche non fosse chiaro se si fosse proceduto al confronto a coppie;

2.4) violazione dell’articolo 20 della legge regionale n. 33 del 2006;

2.5) illegittimità della clausola del bando di gara sulle referenze bancarie nella parte in cui la stessa potesse comportare l’esclusione per insufficienza, incompletezza o omissione, siccome in contrasto con la regola della tassatività di cui all’art. 46, comma 1bis, del codice dei contratti pubblici (il bando di gara in parte qua era stato impugnato con i motivi aggiunti).

3.- Si costituivano in giudizio il Comune di Castellana Grotte, la SS. Nuoto Castellana e Pa.Ni.

La SS. Nuoto proponeva ricorso incidentale con cui contestava la legittimazione della ricorrente principale SS. Sport Management, assumendone la illegittima ammissione alla gara non avendo prodotto le referenze bancarie conformi alle prescrizioni del bando di gara.

4.- Con la sentenza n. 1430 del 12 luglio 2012, il TAR accoglieva il ricorso incidentale di SS. Nuoto Castellana e dichiarava inammissibile il ricorso principale e i motivi aggiunti.

Condannava la ricorrente SS. Sport Management al pagamento delle spese di giudizio in favore di SS. Nuoto Castellana e in favore di Pa.Ni. e le liquidava nella misura di euro 2.500,00 ciascuno, mentre le compensava nei confronti del Comune di Castellana Grotte.

4.1- Ad avviso del TAR, il disciplinare di gara (pag. 4, lett. e) richiedeva che la dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestasse che l’aggiudicatario possedeva una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto.

Nella specie la dichiarazione del 1 settembre 2011, presentata dalla Sport Management entro il termine perentorio del 6 settembre 2011, non era conforme alle prescrizioni di gara non contenendo alcun riferimento da parte dell’istituto bancario alla capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina pari al valore dell’appalto. La referenza del 7 settembre 2011 (difforme) era tardiva come anche quella del 14 settembre 2011 (unica conforme alle prescrizioni di gara).

Aggiungeva il TAR che la referenza bancaria presentata nei termini non conteneva alcuno degli elementi richiesti dalla lex di gara a pena di esclusione, attestanti il possesso della capacità economico – finanziaria per la gestione della piscina comunale pari almeno al valore dell’appalto, sicché non consentiva il soccorso istruttorio ex articolo 46, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 operato dalla stazione appaltante con la richiesta di integrazione documentale.

Concludeva nel senso che, non sussistendo i presupposti per farsi luogo alla integrazione documentale, la ricorrente principale andava esclusa dalla gara, con conseguente inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

5.- SS. Sport Management ha impugnato la suddetta sentenza di cui ha chiesto l’annullamento o la riforma per error in iudicando per infondatezza del ricorso incidentale, in quanto la referenza bancaria del 1° settembre 2011, presentata tempestivamente, identificava esattamente la gara di appalto, pur mancando il riferimento al valore dell’appalto, sicché era ben possibile l’integrazione, a parte la nullità della relativa clausola del bando di gara impugnata con motivi aggiunti, per violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 41 del medesimo codice che prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica possa essere fornita con produzione di dichiarazione bancaria senza ulteriori specificazioni.

Ha quindi riproposto le censure dedotte con il ricorso principale e con i motivi aggiunti e la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

6.- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Castellana Grotte e SS. Nuoto Castellana che hanno chiesto il rigetto dell’appello.

7.- Le parti hanno depositato memorie difensive.

Sp. Management con l’ultima memoria, essendosi esaurito nelle more del giudizio il tempo di durata dell’appalto previsto in tre anni, ha chiesto il risarcimento di euro 430.741,00 per mancato utile più euro 43.074 per danno curriculare e euro 10.000,00 a titolo di rimborso delle spese di partecipazione alla gara.

Alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.

8.- L’appello è infondato e va respinto.

9.- Una prima questione da esaminare riguarda la suscettività di integrazione della referenza bancaria richiesta dal bando di gara a pena di esclusione, quale dimostrazione del possesso del requisito economico – finanziario dei concorrenti.

Il disciplinare di gara richiedeva, infatti, tra l’altro, alla lettera e), che il concorrente doveva produrre a pena di esclusione, “dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante che il concorrente aggiudicatario possiede una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari almeno al valore dell’appalto”.

La SS. Sport Management presentava una referenza bancaria non in originale, illeggibile nel timbro e nella firma, il cui contenuto era difforme da quanto richiesto dal bando di gara, non essendo indicata la capacità economico – finanziaria pari al valore dell’appalto, ma solamente che “la società è valida società regolarmente iscritta al Reg. imprese di Verona, opera con il nostro Istituto da giugno 2005 con regolarità e correttezza, ed è positivamente conosciuta nel settore in cui opera”.

E’ indubbio che tale documento, come correttamente rilevato dal TAR, non integrava il requisito richiesto dal bando di gara, essendo privo di qualsivoglia riferimento alla capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto, richiesto a pena di esclusione dalla lex di gara e non consentiva il soccorso istruttorio.

9.1- E’ principio giurisprudenziale consolidato che, in materia di partecipazione ad appalti pubblici, va mantenuta una distinzione netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara (sempre possibile), rispetto all’ipotesi di integrazione documentale, non ammissibile in quanto lesiva della fondamentale regola della par condicio competitorum.

Infatti, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1122).

Laddove, invece, l’impresa concorrente abbia integralmente omesso di presentare la documentazione la cui produzione era richiesta a pena di esclusione, il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, non può trovare applicazione.

9.2- Alla stregua dei principi giurisprudenziali richiamati, deve ritenersi che l’omessa allegazione di documentazione comprovante i requisiti riguardanti la capacità economico – finanziaria e la capacità tecnica previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile, sicché non ne è permessa neppure l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.

In tale ipotesi deve considerarsi pertanto illegittima l’integrazione documentale contemplata dall’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006, considerato che i criteri ivi esposti ai fini dell’integrazione documentale consentono solo semplici chiarimenti di relazione a documentazione presentata in modo incompleto, ma non possono essere utilizzati per sopperire alla mancanza di documentazione carente.

9.3- Ciò posto, non poteva nel caso in esame farsi luogo all’integrazione documentale.

Infatti, a ben vedere, il documento prodotto dalla ricorrente quale “referenza bancaria” a comprova del requisito economico – finanziario, per il suo contenuto era altro rispetto alle prescrizioni del bando di gara, malgrado il nomen.

Tale documento, di conseguenza, non solo non corrispondeva alla prescrizione del disciplinare di gara, ma non poteva valere neanche quale indizio circa il possesso del requisito che ne avrebbe consentito la integrazione ai sensi dell’articolo 46 del codice dei contratti pubblici.

D’altra parte la commissione di gara aveva escluso la SS. Management proprio per la carenza del suddetto requisito e solamente all’esito delle contestazioni aveva richiesto di produrre una referenza bancaria “in originale, chiara e rispettosa della dicitura prevista dalla lett. e) del bando di gara, soprattutto in ordine alla capacità economico – finanziaria per la gestione dell’impianto natatorio, pari almeno al valore dell’appalto”.

Il che costituisce ulteriore elemento di prova circa la mancanza ab origine del documento conforme alle prescrizioni della lex di gara comprovante la capacità economico – finanziaria della concorrente.

Va da sé che non assumono rilievo alcuno i distinguo che parte appellante opera tra l’ipotesi di “omessa presentazione della dichiarazione” e “dichiarazione difforme” atteso che la difformità nel caso si risolve nell’omessa attestazione del possesso di un requisito di partecipazione alla gara, nulla essendo attestato in merito dalla c.d. referenza bancaria da essa prodotta.

10.- L’altra questione attiene all’asserita illegittimità della clausola del bando relativa alle referenze bancarie, impugnata dalla ricorrente con i motivi aggiunti al ricorso introduttivo.

La ricorrente deduce la nullità della suddetta clausola del bando per violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 41 del medesimo codice che prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica possa essere fornita con produzione di dichiarazione bancaria senza ulteriori specificazioni.

L’assunto è infondato.

Come rilevato dal TAR, l’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici sulla tassatività delle cause di esclusione alla gara, giusta il rinvio operato dalla citata norma ad altre disposizioni del codice, tra cui anche all’articolo 41, consente alla stazione appaltante di specificare nella lex di gara i requisiti di capacità economica – finanziaria richiesti a pena di esclusione.

Tanto è avvenuto nel caso in esame con la prescrizione sulle referenze bancarie, sicché la clausola non è in violazione delle disposizioni del codice dei contratti.

Né rileva la facoltà consentita al concorrente di provare la capacità economico – finanziaria con altre modalità, non essendosi la ricorrente giovata di modalità alternative previste dalla legge.

11.- Da quanto esposto consegue l’infondatezza dell’appello, che va respinto.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse vanno liquidate nella somma complessiva di euro 6.000,00, da distribuirsi tra le parti resistenti in relazione al diverso impegno defensionale nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna SS. Sport Management al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore del Comune di Castellana Grotte e in euro 2.000,00, oltre accessori di legge, in favore di SS. Nuoto Castellana a r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe – Presidente

Francesco Caringella – Consigliere

Manfredo Atzeni – Consigliere

Doris Durante – Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano – Consigliere

Depositata In Segreteria il 22 ottobre 2015.

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