Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 6 ottobre 2015, n. 4654. È illegittimo l’annullamento d’ufficio della gara d’appalto se la motivazione dell’annullamento era di evitare un contenzioso. La sentenza ha precisato che questa motivazione non aveva tenuto conto delle posizioni delle altre imprese che avevano chiesto di partecipare alla gara, e non ha tenuto conto neppure del fatto che l’annullamento di tutta la procedura avrebbe, “quello si” (puntualizza la motivazione della sentenza) “potuto far nascere un contenzioso”

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 6 ottobre 2015, n. 4654

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2732 del 2015, proposto dalla s.r.l. SI., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sa.Ve., con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione V del Consiglio di Stato in Roma, (…);

contro

Il Comune di Vallata;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Sez. staccata di Salerno, Sezione II, n. 377/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di manutenzione degli impianti di depurazione comunali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e udito l’avvocato Sa.Ve.;

 

FATTO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Salerno, Sez. II, con la sentenza 16 febbraio 2015, n. 377, ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 2410 del 2014, proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della determina del responsabile del settore tecnico del comune di Vallata n. 163 dell’8 ottobre 2014, recante l’annullamento in autotutela della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione degli impianti di depurazione comunali ubicati in località Maggiano e in località Ricupo.

Il TAR ha rilevato che il ricorso andava notificato anche alla ditta Co., che vanta un interesse diretto e contrario all’accoglimento del ricorso.

Infatti, il petitum sotteso alla domanda della società ricorrente è ottenere il bene della vita costituito dalla aggiudicazione della gara: poiché alla procedura di gara ha interesse anche la ditta Co., questa risulterebbe controinteressata nel presente giudizio.

L’appellante ha contestato la sentenza del TAR, deducendo l’error in iudicando in relazione alla dichiarata inammissibilità e riproponendo le censure del ricorso di primo grado.

Con l’appello in esame, si è chiesto l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Comune intimato chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza pubblica del 25 giugno 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

 

DIRITTO

 

1. Osserva il Collegio in punto di fatto che nella gara indetta dal Comune di Vallata la società appellante era risultata aggiudicataria provvisoria.

La stazione appaltante, tuttavia, a seguito di una istanza della s.r.l. Co., riammetteva tale società prima esclusa e rinviava l’apertura della sua offerta economica al giorno 22 settembre 2014.

A seguito di contestazioni dell’odierna appellante circa tale riammissione, il Comune procedeva all’annullamento d’ufficio della gara.

2. Deve preliminarmente rilevarsi che può essere qualificato come controinteressato, cui occorre notificare il ricorso ex art. 41, comma 2, c.p.a. chi sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato (nel caso di specie l’atto di annullamento d’ufficio della gara), che abbia natura uguale e contraria a quello del ricorrente, e dunque sia un controinteressato “in senso sostanziale”, e sempre che sia stato nominativamente indicato nel provvedimento o sia almeno facilmente individuabile, e dunque sia un “controinteressato in senso formale”.

Ciò posto, va rilevato che, nel caso di specie, si devono individuare gli effetti tipici del provvedimento impugnato in primo grado, consistente in un atto di autotutela emesso nel corso del procedimento di gara: alla data di notifica del ricorso non era individuabile alcuna impresa tra quelle partecipanti e già ammesse alla gara (tra cui la s.r.l. Co.) che potesse vantare una posizione differenziata e giuridicamente protetta alla conservazione della propria situazione giuridica rispetto all’atto di annullamento degli atti di gara, non avendo a quella data l’Amministrazione ancora disposto l’aggiudicazione definitiva (poi avvenuta in favore dell’odierna appellante).

Ed infatti, solo in presenza dell’aggiudicazione definitiva, quale atto ad effetto stabile suscettibile di accrescere e di consolidare la posizione giuridica del soggetto, si può prospettare una posizione di controinteressato, quando si impugni un atto comunque avente natura infraprocedimentale.

Del resto, anche l’aggiudicazione provvisoria non costituisce ancora la definitiva scelta del soggetto aggiudicatario della gara, poiché essa, quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara, non costituisce l’atto conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato una aspettativa alla conclusione del procedimento, senza attribuire in modo stabile il “bene della vita” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116; sez. V, 23 giugno 2010, n. 3966).

Peraltro, la s.r.l. Co., che era stata riammessa alla gara, al momento della proposizione del ricorso di primo grado era titolare di un interesse del tutto analogo a quello dell’appellante, poiché poteva ancora aspirare all’aggiudicazione della gara, non avendo la commissione ancora esaminato la sua offerta economica.

Pertanto, la sentenza del TAR – avendo dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado – va sul punto riformata..

3. L’appello è altresì fondato nella parte in cui ha dedotto che è illegittimo l’atto di autotutela impugnato in primo grado.

L’Amministrazione non ha puntualmente motivato sulle ragioni che l’hanno indotta a annullare l’intera procedura di gara, piuttosto che procedere con la medesima: essa avrebbe dovuto esporre le ragioni che hanno indotto ad escludere un annullamento soltanto parziale degli atti antecedenti, che pure avrebbe potuto consentire l’imparzialità della scelta dell’aggiudicatario.

Risulta incongrua la logica seguita dall’Amministrazione medesima, posto che essa ha ritenuto di ritirare tutti gli atti di gara al fine di “evitare un contenzioso”, senza tener conto non solo delle posizioni delle imprese che avevano già proposto la domanda di partecipazione alla gara, ma anche del fatto che l’annullamento in toto degli atti, quello sì, avrebbe potuto far nascere un contenzioso, come è poi avvenuto col presente giudizio.

4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado per il motivo indicato, assorbente di ogni altro profilo di censura dedotto, annullando così l’atto di autotutela impugnato in primo grado.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2732 del 2015 come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi precisati in motivazione.

Condanna il Comune al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore della parte appellante.

Dispone che il Comune rimborsi all’appellante gli importi effettivamente versati a titolo di contributo unificato, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 6 ottobre 2015.

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