Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 6 ottobre 2015, n. 4653. Nei contratti di avvalimento di cui all’art. 49 del Codice dei contratti pubblici le parti possono precisare, nei loro “rapporti interni”, i rispettivi impegni

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 6 ottobre 2015, n. 4653

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2045 del 2015, proposto dalla s.p.a. CI., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria ATI e ATI Al., rappresentati e difesi dagli avvocati An.Cl. e Sa.Ga., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An.Cl. in Roma, via (…);

contro

L’impresa Id., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr.Iz., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Br.Ta. in Roma, via (…);

nei confronti di

La Stazione Unica Appaltante della Provincia di Reggio Calabria;

la Provincia di Reggio Calabria;

il Comune di Motta San Giovanni;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria, n. 3/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzioni dei lavori di completamento delle reti fognanti e la realizzazione del nuovo collettore dell’impianto di depurazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Id.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati An.Cl. e Fr.Iz.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Reggio Calabria, con la sentenza 15 gennaio 2015, n. 3, ha accolto il ricorso n. 360 del 2014, proposto dall’attuale parte appellata Impresa Id., ha annullato la determina di aggiudicazione definitiva n. 14 del 22 aprile 2014 (disposta in favore della s.p.a. CI.), ha dichiarato l’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e ha disposto l’aggiudicazione della procedura nei confronti della impresa Idrico ed il suo subentro nel contratto, se stipulato.

Il TAR ha rilevato che:

– il primo motivo dedotto dalla ricorrente incidentale (unico motivo escludente) riguarda la partecipazione alla gara della ricorrente principale che, in carenza dei requisiti richiesti, avrebbe fatto applicazione dell’istituto dell’avvalimento in violazione dell’art. 49, comma 2, lett. f), e comma 4, d.lgs. n. 163-2006;

– tale motivo non è fondato, malgrado l’impresa ausiliaria abbia dichiarato di assumere “la responsabilità solidale con l’impresa Id., nei confronti del committente, relativamente alla parte dei lavori che riguardano l’attività svolta”, poiché l’art. 49, comma 4, del Codice sugli appalti contempla una responsabilità solidale “esterna” dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, che non esclude una diversa distribuzione della responsabilità tra l’impresa appaltante e l’ausiliaria nei loro rapporti “interni”;

– è invece fondato il ricorso principale proposto contro l’aggiudicazione disposta in favore della s.p.a. CI., poiché tale società ha presentato un progetto definitivo in contrasto con le indicazioni del bando, poiché il progetto preliminare posto a base di gara stabiliva che le “condotte di progetto” si sarebbero dovute sviluppare, in parte (per 1.605,00 mt.), “su fascia di terreno da espropriare in adiacenza alla sponda idraulica destra di affluenti del torrente Ferrina” e, in luogo della costruzione delle condotte sui terreni privati da espropriare, in adiacenza della sponda destra del torrente, mentre la C.I.S.A.F. ha previsto, nel progetto definitivo presentato in sede di gara, “di collocare la tubazione per caduta nel compluvio del Vallone Ferrina, invece che marginalmente su suoli privati, sistemando superficialmente il piano” (punto 5, progetto definitivo – relazione generale);

– inoltre, la soluzione progettuale proposta dalla s.p.a. CI. in sede di gara si è posta in contrasto con le previsioni del r.d. 25 luglio 1904, n. 523.

L’appellante s.p.a. CI. ha contestato la sentenza del TAR, deducendo l’erroneità della sentenza nelle parti in cui:

– ha respinto il primo, il secondo ed il terzo motivo del suo ricorso incidentale di primo grado;

– cui ha accolto il ricorso principale dell’impresa Idrico.

L’appellante ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia respinto.

Si è costituita in giudizio l’impresa originaria ricorrente, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 16 luglio 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.

 

DIRITTO

1. Con il bando pubblicato in data 27 maggio 2013, il Comune di Motta San Giovanni ha indetto una procedura aperta ex art. 53, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 163-2006 per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di “completamento delle reti fognanti e realizzazione del nuovo collettore dell’impianto di depurazione di località Oliveto”.

Alla procedura di gara hanno partecipato, oltre all’odierna appellante, l’impresa Me., l’impresa Id., l’impresa edile Arch. Fe.Ag. e la s.r.l. Ca.

All’esito della valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, l’ATI appellante è risultata aggiudicataria definitiva, avendo formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa, seguita in graduatoria dall’impresa Id., odierna appellata.

In accoglimento del ricorso dell’impresa Idrico, con la sentenza appellata il TAR ha annullato gli atti del procedimento ed ha disposto il subentro nel contratto della medesima impresa.

2. Passando al merito dell’appello, ad avviso del Collegio si deve ravvisare l’infondatezza del primo motivo ivi dedotto.

Con tale censura, che ha riprosto il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado, l’appellante deduce che l’impresa Fa., ausiliaria della impresa Id., originaria ricorrente, non si sarebbe impegnata per tutte le obbligazioni discendenti dal modello legale di cui al citato art. 49, sicché risulterebbero insoddisfatte le condizioni di legittimità dell’istituto, in quanto non vi sarebbe la garanzia dell’adempimento delle obbligazioni in favore dell’amministrazione

Nel caso di specie, l’appellante evidenzia che l’impresa ausiliaria, nel configurare il rapporto obbligatorio che caratterizza l’avvalimento, avrebbe dichiaratamente limitato il regime di responsabilità nei confronti della Stazione appaltante, assumendo “la responsabilità solidale con l’Impresa Id., nei confronti del committente, relativamente alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria”.

Pertanto, il regime di responsabilità solidale in favore della committente avrebbe riguardato unicamente le “attività svolte dalla ditta ausiliaria” e non già, come dispone l’art. 49, comma 4, del Codice, tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto.

Al riguardo, la Sezione osserva che effettivamente, in linea di principio – come sostiene l’appellante – le previsioni di cui all’art. 49 citato non possono essere imposte attraverso il meccanismo della “sostituzione automatica” della clausola difforme dal paradigma normativo, poiché l’”inserzione automatica di clausole” ex art. 1339 c.c. opera sul piano dei rapporti paritetici al fine di rendere l’assetto negoziale conforme alle norme aventi natura imperativa, ma non può essere applicato al fine di integrare le condizioni che ogni concorrente è tenuto a soddisfare nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ai fini della ammissione alla gara e della dimostrazione del possesso dei requisiti partecipativi.

Nel caso di specie, tuttavia, si deve evidenziare che la dichiarazione di avvalimento in atti, datata 3 agosto 2013 e contestata dall’appellante, espressamente ha compreso anche la dichiarazione di “avere conoscenza della responsabilità in solido con l’impresa ausiliata”, dichiarazione del tutto univoca e chiara ed evidentemente rivolta alla P.A. e, pertanto, da intendersi come impegnativa nei confronti della stazione appaltante, così come esattamente ha disposto il citato art. 49, comma 4, del Codice sugli appalti pubblici.

In altri termini, in linea di principio le parti – allorquando concludono un contratto di avvalimento – ben possono precisare quale sia la portata dei loro impegni nei “rapporti interni”, riferendoli ragionevolmente all’ambito delle attività rispettivamente svolte, ferma restanda la loro responsabilità solidale nel confronti della stazione appaltante.

Pertanto, il primo motivo d’appello, basandosi su un presupposto insussistente (una dichiarazione non impegnativa di solidarietà nei confronti della P.A.), deve ritenersi infondato.

3. Anche il secondo motivo d’appello, con cui si ripropongono il secondo e il terzo motivo del ricorso incidentale di primo grado, è infondato (sicché si può prescindere dall’esame della loro ammissibilità).

Ritiene al riguardo il Collegio che:

– non si possono ravvisare carenze nella “Relazione Generale” del progetto dell’appellata, atteso il livello di dettaglio che ne ha connotato il contenuto, particolarmente particolareggiato e circostanziato;

– l’asserita mancanza, nella Relazione sulla gestione, dell’indicazione delle materie è stata ragionevolmente giustificata dall’originaria ricorrente, impresa Idrico, con riferimento alla voluta minimizzazione dell’impiego di risorse materiali non rinnovabili e del massimo riutilizzo delle risorse naturali;

– per quanto riguarda l’asserita carenza della Relazione e ai calcoli statici delle condotte a gravità e ai calcoli statici del muro in cemento armato nel vallone Ferrina, nonché le ulteriori censure di tipo tecnico, le relative circostanze non sono state all’evidenza documentate in modo tale da evidenziare una manifesta erroneità o illogicità delle valutazioni dell’Amministrazione, tale da evidenziarne l’illegittimità o, quantomeno, la necessità di una verifica di tipo tecnico.

4. Va infine esaminato il terzo motivo d’appello, con cui l’originaria aggiudicataria ha dedotto che il TAR avrebbe erroneamente accolto il ricorso principale di primo grado.

La Sezione ritiene che anche tale motivo sia infondato e vada respinto.

Come ha correttamente evidenziato il TAR, l’appellante ha presentato un progetto definitivo inammissibilmente difforme rispetto al progetto preliminare, con riferimento alla scelta progettuale di realizzare una condotta fognaria a gravità nell’alveo del torrente Ferrina.

Infatti, il progetto preliminare posto a base di gara dalla stazione appaltante stabiliva che le “condotte di progetto” si sarebbero dovute sviluppare in parte “su fascia di terreno da espropriare in adiacenza alla sponda idraulica destra del torrente Ferrina”.

In luogo della costruzione delle condotte sui terreni privati da espropriare, in adiacenza della sponda destra del torrente, l’appellante ha previsto nel proprio progetto definitivo, presentato in gara, “di collocare la tubazione per caduta nel compluvio del Vallone Ferrina, invece che marginalmente su suoli privati, sistemando superficialmente il piano”.

In tal modo, è stato violato l’art. 53 del “Capitolato Speciale Prestazionale” contenente i requisiti minimi inderogabili del progetto ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163-06.

Tale previsione del Capitolato stabiliva che “il progetto definitivo sarà redatto sulla base delle indicazioni del progetto preliminare approvato”: tale progetto preliminare determinava inderogabilmente il tracciato delle condotte delle reti fognanti, in particolare disponendo che 1605 mt. di tracciato fossero collocati “su fascia di terreno da espropriare in adiacenza alla sponda idraulica destra del torrente Ferrina”.

Al contrario, il progetto definitivo dell’appellante ha previsto un tracciato di quasi due chilometri al di sotto del torrente Ferrina, in difformità sostanziale da tale previsione (a parte le evidenti connesse difficoltà di manutenzione e di gestione di tale tratto della rete fognaria).

Al riguardo, va richiamato il principio per il quale le imprese – salvo che il bando disponga altrimenti – possono proporre variazioni migliorative, indispensabili o semplicemente utili sotto l’aspetto tecnico, con il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara.

In altre parole, sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923)., come accadrebbe nel caso di specie con riguardo alla diversa ideazione del tracciato della rete fognante, che caratterizzava come detto il progetto preliminare, e ciò a prescindere dal presunto contrasto con l’art. 98 del R.D. n. 523-1904.

5. Conclusivamente, sulla base delle argomentazioni che precedono, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2045 del 2015 come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 6 ottobre 2015.

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