Corte di Cassazione, sezione II, ordinanza 14 settembre 2015, n. 18025. Va dichiarata la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 sexies del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) e dell’art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62, in riferimento agli artt. 3, 25, comma 2, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente, introdotta per gli illeciti di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, di cui alla parte V, titolo I-bis, del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito

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Corte di Cassazione, sezione II, ordinanza 14 settembre 2015, n. 18025. Va dichiarata la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 sexies del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) e dell’art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62, in riferimento agli artt. 3, 25, comma 2, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente, introdotta per gli illeciti di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, di cui alla parte V, titolo I-bis, del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito

Cassazione 12

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

ordinanza 14 settembre 2015, n. 18025

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso, iscritto al N.R.G. 10625 del 2010, proposto da:

(OMISSIS), rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del ricorso, dagli Avvocati (OMISSIS) ed (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’, per procura speciale notarile, dall’Avvocato (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS);

– ricorrente e controricorrente al ricorso incidentale –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA (CONSOB), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del controricorso, unitamente e disgiuntamente dagli Avvocati (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– controricorrente e ricorrente incidentale-

avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia n. 407/2009, depositata il 31 marzo 2009;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 5 giugno 2015 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

sentiti gli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS) per la ricorrente, e l’Avvocato (OMISSIS) per la CONSOB;

sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del primo, secondo, terzo, sesto e ottavo motivo del ricorso principale e rimessione degli atti alla Corte costituzionale in relazione alla questione di legittimita’ costituzionale della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, in riferimento agli articoli 3 e 25 Cost. e articolo 117 Cost., comma 1, in relazione all’articolo 7 della CEDU; in subordine, accoglimento del quarto, quinto e settimo motivo, assorbimento del ricorso incidentale.

 

RITENUTO IN FATTO

 

1. – In data 8 gennaio 2003 il Presidente della Commissione Nazionale per la Societa’ e la Borsa (CONSOB) segnalava alla Procura della Repubblica di Milano il presunto reato di abuso di informazioni privilegiate – di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 180 – per avere i signori (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), acquistato obbligazioni (OMISSIS) 2000-2005 2,25% e (OMISSIS) 2000-2005 3,75%, nel corso dell’anno 2002.

Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre 2005, proscioglieva gli imputati (ad eccezione di (OMISSIS)) in ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 62 del 2005, e trasmetteva gli atti alla CONSOB, in quanto competente.

Quest’ultima, per mezzo dell’Ufficio Insider Trading, ritenendo accertata la commissione dell’illecito amministrativo di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, comma 4, notificava l’atto di contestazione ai destinatari dell’informazione privilegiata, e, nel silenzio di (OMISSIS), disponeva a carico di quest’ultima, con delibera in data 8 giugno 2007, il sequestro di beni di sua pertinenza, fino al raggiungimento del valore equivalente al prodotto dell’illecito (euro 6.352.002,00), applicando la disposizione Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187-octies, comma 3, lettera d).

Quindi la CONSOB, nella seduta del 4 luglio 2007, riteneva accertata la violazione di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis e applicava a carico della (OMISSIS) la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 787.744,00, la sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187-quater, nonche’, ai sensi dell’articolo 187-sexies di quest’ultimo, la confisca di beni di sua proprieta’ per un valore di euro 6.352.002,00.

2. – (OMISSIS) proponeva opposizione dinanzi alla Corte d’appello di Brescia; la CONSOB resisteva con controricorso.

Con sentenza depositata il 31 marzo 2009, l’adita Corte d’appello rigettava l’opposizione.

2.1. – Disattesi alcuni motivi di opposizione concernenti il procedimento sanzionatorio, la Corte rigettava il motivo di opposizione con il quale la ricorrente aveva sostenuto che non fosse corretto qualificare come “informazioni privilegiate” le notizie che all’epoca della commissione del fatto circolavano nell’ambiente (OMISSIS). In proposito, la Corte d’appello riteneva la natura privilegiata delle informazioni in questione, atteso che tali sono non solo le informazioni che fanno riferimento a circostanze esistenti o ad eventi verificatisi, ma anche quelle che si riferiscono a situazioni che sia ragionevolmente certo verranno ad esistenza, sempre che siano altresi’ sufficientemente precise da permettere di prevedere quale sara’ il loro possibile effetto sulle condizioni di mercato. Nel caso di specie, la decisione di mettere in pratica un rimborso anticipato da parte dell’emittente (OMISSIS) di due prestiti obbligazionari con scadenza nel 2005, rientrava pienamente, a parere della Corte d’appello, nella definizione di informazione privilegiata di cui all’articolo 181 T.U.F., essendo riferita ad un evento che avrebbe potuto ragionevolmente verificarsi, essendo altresi’ idonea ad influenzare il prezzo dei titoli, e non essendo stata resa pubblica, ne’ essendo stata oggetto di indiscrezioni, prima della data del 28 febbraio 2002.

2.2. – La Corte d’appello riteneva poi infondata la censura con la quale la (OMISSIS) si doleva dell’illegittimo utilizzo di presunzioni da parte della CONSOB. Nello specifico, la Corte riteneva che – contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente – per l’accertamento del possesso dell’informazione privilegiata da parte della ricorrente e della sua successiva utilizzazione, dovesse farsi ricorso alla prova presuntiva, attesa la natura immateriale dell’informazione stessa e l’estraneita’ della ricorrente all’ambiente in cui si erano verificati i fatti oggetto dell’informazione. In tale situazione, a parere della Corte, la CONSOB aveva correttamente fatto applicazione delle prove di natura presuntiva, partendo dai fatti noti dell’oggettivita’ dell’operazione economica posta in essere dalla (OMISSIS), della delibera (OMISSIS) di anticipato rimborso decorso un mese dalla operazione citata e della maturazione di tale decisione nell’ambiente dirigenziale della societa’ gia’ a partire dal gennaio 2001, per giungere al fatto ignoto del possesso e dello sfruttamento dell’informazione privilegiata ad opera della ricorrente, attesa anche la contestualita’ delle operazioni di acquisto di titoli (OMISSIS) ad opera non solo della (OMISSIS), ma anche di altri operatori tutti riconducibili all’insider primario, e che, come la ricorrente, per far fronte all’operazione economica, avevano fatto ricorso al mutuo bancario, data la mancanza della liquidita’ necessaria.

Ed ancora, la Corte riteneva irrilevante la questione sollevata da parte ricorrente circa la necessita’ della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo – come espressamente richiesto per l’integrazione dell’allora illecito penale – anche per l’illecito amministrativo ex articolo 187-bis del TUF, risultando accertata la piena conoscenza da parte della (OMISSIS) del carattere privilegiato dell’informazione ricevuta dall’insider primario, della influenza che avrebbe potuto avere sulle condizioni di mercato, una volta resa pubblica, e, quindi, della necessita’ di sfruttarla prima di tale momento.

2.3. – La Corte d’appello rigettava anche il motivo di ricorso con il quale la ricorrente aveva contestato, sotto diversi profili, la sanzione comminatagli. Innanzitutto, dichiarava manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale sollevata in relazione al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, per contrasto con i principi di legalita’ e di irretroattivita’ della sanzione amministrativa di cui agli articoli 13 e ss., 23, 42, 97, 101 e 113 Cost., constatando che la depenalizzazione non aveva portato ad un aggravio della pena, come invece affermato dall’opponente, la quale si era limitata a richiamare le conseguenze patrimoniali derivanti dall’applicazione del nuovo articolo 187-bis TUF, ma aveva invece portato alla applicazione di una disciplina piu’ favorevole rispetto alla precedente, atteso che la condotta dava luogo ad un illecito amministrativo e non piu’ a un delitto, e che ad essere comminata era solo una sanzione pecuniaria, mentre in precedenza era prevista la pena della reclusione.

2.3.1. – La Corte d’appello rigettava anche l’ulteriore doglianza relativa al contrasto dell’articolo 187-bis TUF con il principio di proporzionalita’ richiesto per le sanzioni amministrative dalla Direttiva 2003/6/CE; contrasto prospettato sul rilievo che il citato articolo prevede la medesima sanzione per l’insider primario e per l’insider secondario, equiparandone le posizioni. In proposito, la Corte rilevava che i comportamenti all’insider primario e di quello secondario hanno in comune la posizione di privilegio con cui operano su strumenti finanziari rispetto alla massa dei consociati che agiscono sul mercato, e che l’articolo 187-bis TUF prevede soglie sanzionatorie minime (euro 100.000,00) e massime (euro 15.000.000,00) che consentono di modulare la sanzione in relazione alle particolarita’ del caso di specie e alla qualificazione soggettiva dell’autore della condotta. Inoltre, la Corte disattendeva le doglianze concernenti il quantum della sanzione amministrativa comminata dalla CONSOB, ritenendo che si trattasse di una sanzione “congrua ed adeguata” in quanto, nel rispetto dei canoni di cui alla Legge n. 689 del 1981, articolo 11, la CONSOB aveva tenuto conto della condotta della (OMISSIS), che aveva agito con dolo e nel concorso con altri operatori, e aveva ingiunto il pagamento di una sanzione che si poneva in prossimita’ del minimo piuttosto che del massimo edittale (euro 780.000,00).

2.4. – La Corte rigettava anche i motivi di opposizione concernenti l’applicazione dell’istituto della confisca per equivalente da parte della CONSOB, della quale la (OMISSIS) aveva lamentato l’illegittimita’ sia perche’ applicata in violazione dei principi di legalita’ e di irretroattivita’ della sanzioni amministrative di cui alla Legge n. 689 del 1981, articolo 1, attesa l’introduzione dell’istituto nel nostro ordinamento giuridico ad opera della Legge n. 62 del 2005, e quindi in un momento in cui la presunta condotta illecita era gia’ venuta ad esistenza; sia perche’ la confisca era stata applicata su somme di denaro, strumenti finanziari e beni immobili “per un valore corrispondente al prodotto dell’illecito”, e quindi sulla base dell’erroneo presupposto che le obbligazioni acquistate costituissero il prodotto dell’illecito contestato, mentre rappresentavano non l’utilita’ conseguita, ma l’investimento iniziale.

La Corte d’appello rilevava, innanzitutto, che i principi di legalita’ e di irretroattivita’ sono oggetto di copertura costituzionale soltanto per la materia penale, sicche’ il legislatore, quanto all’illecito depenalizzato di abuso di informazioni privilegiate, ben poteva prevedere lo strumento della confisca per equivalente anche per i comportamenti precedenti alla entrata in vigore della Legge n. 62 del 2005, non configurandosi in tal modo nessuna violazione della Legge n. 689 del 1981, ben potendo una norma di pari rango costituzionale successiva derogare la precedente.

La Corte bresciana non accoglieva neanche la doglianza relativa all’applicazione della sanzione accessoria, in quanto riteneva che la Commissione avesse correttamente calcolato il prodotto e il profitto dell’illecito, essendo il primo coincidente con la somma spesa per l’acquisto delle obbligazioni (OMISSIS), di indubbia provenienza illecita, e il secondo il guadagno ottenuto con la successiva vendita.

2.5. – La Corte d’appello rigettava anche il motivo di opposizione con il quale l’opponente aveva formulato, sotto diversi profili, censure avverso il sequestro di beni disposto a suo carico dalla CONSOB. Quanto alla doglianza relativa al sequestro cautelare di beni che potevano essere oggetto di confisca amministrativa, che a detta dell’opponente sarebbe stato affetto da sopravvenuta inefficacia, la Corte d’appello ne dichiarava l’infondatezza richiamando la costante giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “ne’ l’atto che dispone la misura cautelare, ne’ il provvedimento di rigetto dell’opposizione in sede amministrativa contro la medesima… sono impugnabili in sede giurisdizionale, mentre l’accertamento dell’illegittimita’ della suddetta misura puo’ esser richiesto con ricorso Legge n. 689 del 1981, ex articolo 22 contro il provvedimento di confisca” (Cass. n. 10534 del 2000).

Inoltre, la Corte d’appello rigettava le ulteriori doglianze ritenendo che la CONSOB si fosse espressa sull’opposizione al sequestro proposta dalla (OMISSIS) nei termini di legge, contrariamente a quanto da quest’ultimo sostenuto; che nessuna omissione di notificazione dell’atto di contestazione degli addebiti da parte della CONSOB si fosse verificata; e, infine, che non sussistesse alcuna violazione e falsa applicazione dell’articolo 12 della direttiva 2003/06/CE con riguardo alla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articoli 187-sexies e 187-octies. In relazione a tale ultimo profilo – con il quale la ricorrente si doleva che non fosse stata disapplicata la norma interna che, attribuendo alla CONSOB il potere di disporre il sequestro previa autorizzazione del Pubblico Ministero, si poneva in contrasto con l’articolo 12 della direttiva comunitaria, che invece dispone che l’autorita’ competente possa esercitare i suoi poteri “direttamente” ovvero “mediante una richiesta alle competenti autorita’ giudiziarie” – la Corte d’appello escludeva il prospettato contrasto con il diritto comunitario, in quanto la norma interna aveva adottato una soluzione intermedia del tutto consentita dallo stesso diritto comunitario.

2.5.1. – La Corte d’appello riteneva, poi, manifestamente infondati i dubbi di costituzionalita’ sollevati dalla ricorrente circa la Legge n. 62 del 2005, articolo 9, in relazione agli articoli 3, 24, 25, 97 e 113 Cost., atteso che la Procura della Repubblica, nel rilasciare l’autorizzazione al sequestro, non esercita potesta’ giurisdizionale, bensi’ amministrativa, inserendosi tale autorizzazione nella fase precedente al procedimento di formazione dell’atto, al solo fine di verificare che gli elementi in possesso dell’autorita’ competente siano idonei ad integrare gravi vizi, potendo, inoltre, l’atto autorizzatorio essere pacificamente sindacato dal giudice innanzi al quale e’ impugnato il provvedimento precedentemente autorizzato.

2.5.2. – Ad avviso della Corte d’appello, non meritavano accoglimento ne’ l’ulteriore censura relativa all’incompetenza territoriale dell’Ufficio di Procura di Milano che aveva rilasciato la suddetta autorizzazione, ne’ quella mossa sotto il profilo della mancanza di motivazione per il provvedimento di autorizzazione e per l’atto di sequestro. Infine, quanto alla censura relativa alla contestata impossibilita’ di procedere al sequestro di beni che non costituiscono il prodotto o il profitto dell’illecito o lo strumento per commetterlo, data la precedente asserita impossibilita’ – da parte ricorrente – di far operare la confisca per equivalente prima della entrata in vigore della Legge n. 62 del 2005, la Corte d’appello rigettava il motivo ribadendo per il sequestro quanto osservato in relazione alla legittimita’ dell’applicazione della confisca per equivalente.

2.6. – In conclusione, la Corte rigettava l’opposizione della (OMISSIS), che condannava al pagamento delle spese processuali.

3. – Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS), affidato a nove motivi.

La CONSOB ha resistito con controricorso e ha a sua volta proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi.

La ricorrente principale ha a sua volta resistito, con controricorso, al ricorso incidentale.

4. – Successivamente al deposito del ricorso, la ricorrente ha notificato alla controparte, ai sensi dell’articolo 372 cod. proc. civ., e ha poi depositato presso la Cancelleria di questa Corte, la sentenza in data 1 giugno 2012, con la quale il GUP del Tribunale di Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di (OMISSIS) e di (OMISSIS) (supposti insiders primari), perche’ il fatto non sussiste, in relazione alla imputazione di abuso di informazioni privilegiate per l’estinzione anticipata dei prestiti obbligazionari (OMISSIS) e l’acquisto di obbligazioni delle emissioni oggetto di rimborso.

5. In prossimita’ dell’udienza del 5 giugno 2015, entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’articolo 378 cod. proc. civ..

 

CONSIDERATO IN DIRITTO

 

1. – Con il primo motivo di ricorso (OMISSIS) denuncia violazione e falsa applicazione della Legge n. 689 del 1981, articoli 3, 5 e 11, e del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, comma 5, cosi’ come introdotto dalla Legge n. 62 del 2005, articolo 9.

La censura si riferisce al capo della sentenza impugnata concernente la reiezione del settimo motivo di opposizione, con il quale aveva sostenuto che la CONSOB avesse falsamente applicato il citato articolo 11, per non avere tenuto conto e fatto uso dei criteri oggettivi e soggettivi previsti dalla norma e segnatamente per non avere tenuto nel minimo conto la sua personalita’ e le sue condizioni economiche, nonche’ la violazione, quanto all’aggravamento della sanzione pecuniaria, dell’articolo 187-bis, comma 5, nella parte in cui impone di tenere presenti le qualita’ personali del colpevole ovvero per l’entita’ del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito. In particolare, ella aveva dedotto che la CONSOB non aveva tenuto conto, ai fini della valutazione della gravita’ della sanzione, della sola condotta individuale a lei addebitabile, avendo invece proceduto ad una accorpata, confusa e indistinta unica valutazione delle condotte anche di altri insiders, anche ai fini della determinazione dei supposti rilevanti incrementi che i due titoli (OMISSIS) avrebbero subito nel primo semestre del 2002.

La Corte d’appello, assume la ricorrente, nel ritenere giustificato l’operato della CONSOB, sarebbe incorsa nelle denunciate violazioni di legge, in quanto ha imputato a ciascun incolpato la complessiva operazione di acquisto delle obbligazioni, cosi prescindendo dal piano individuale di valutazione della gravita’ della condotta e dell’elemento soggettivo, apprezzando una gravita’ complessiva della condotta in spregio al principio della personalita’ della responsabilita’ e della rilevanza della personalita’ dell’agente e delle sue condizioni economiche ai fini della determinazione della sanzione.

1.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se – ai fini dell’accertamento della condotta illecita del singolo soggetto che, individualmente o in concorso con altri, abbia commesso l’abuso di informazioni privilegiate di cui all’articolo 187-bis del testo unico della finanza – occorre avere riguardo alla gravita’ della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonche’ alla personalita’ dello stesso e alle sue condizioni economiche, senza che sia possibile avere riguardo anche alla personalita’ dei concorrenti, nonche’ agli effetti complessivi della condotta di questi ultimi ed al profitto complessivamente conseguito dall’illecito da parte di tutti i concorrenti. Dica altresi’ la Suprema Corte se, ai fini dell’aggravamento della sanzione pecuniaria di cui all’articolo 187-bis, comma 5, del testo unico della finanza – occorra avere riferimento esclusivamente alle qualita’ personali del colpevole, all’entita’ del prodotto o del profitto da lui conseguito dall’illecito, senza che sia possibile avere riguardo agli effetti complessivi della condotta dei concorrenti ed al profitto complessivamente conseguito dall’illecito da parte di tutti i concorrenti”.

2. – Con il secondo motivo la (OMISSIS) denuncia violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, in relazione alla Legge n. 689 del 1981, articoli 3, 5 e 12, nonche’ omessa e contraddittoria motivazione. La censura si riferisce alla dichiarata sussistenza, da parte della Corte d’appello, di un concorso di persone nel medesimo illecito, pur se nella ricostruzione della vicenda la stessa Corte ha rilevato che le condotte significative erano state poste in essere prevalentemente dalla (OMISSIS) (assistente di (OMISSIS)). In sostanza, la Corte d’appello si sarebbe limitata a indagare in ordine alla unitarieta’ del contesto temporale e spaziale nel quale maturarono gli eventi, desumendone la sostanziale riferibilita’ della condotta ad un unico agente, ma imputando l’illecito a piu’ persone in asserito concorso tra loro.

2.1. – Il motivo si conclude con la formulazione del seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte se l’imputazione del medesimo illecito amministrativo a piu’ persone in concorso tra loro postula l’accertamento delle singole condotte (commissive od omissive, coscienti e volontarie, dolose o colpose), ascrivibili a ciascuno dei concorrenti, che hanno cooperato a realizzare l’illecito”.

3. – Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 117 e 97 Cost. con riguardo alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; solleva altresi’ questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, per violazione degli articoli 117 e 97 Cost., in relazione alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, con relativa istanza di rimessione della questione alla Corte Costituzionale ex articolo 134 Cost. e Legge n. 87 del 1953, articolo 23, nonche’ contraddittoria motivazione sul punto.

La ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello abbia ritenuto “congrua e adeguata” la misura della sanzione pecuniaria comminata dalla CONSOB in suo danno, sostenendo, invece, la violazione dei principi del diritto comunitario, vincolanti per il giudice nazionale ex articolo 117 Cost., comma 1. In particolare, la ricorrente rileva che nel mentre la citata direttiva prescrive che le sanzioni siano sufficientemente dissuasive e che a tal fine debbano essere proporzionate alla gravita’ della violazione e agli utili realizzati e applicate coerentemente (considerando n. 38) e tiene distinte le ipotesi in cui la provenienza dell’informazione sia legata a una professione o a una funzione e quella in cui la fonte sia connessa allo svolgimento di attivita’ criminali (considerando n. 17) ovvero ancora l’ipotesi in cui l’abuso delle informazioni venga effettuato sapendo o dovendo sapere del loro carattere privilegiato (considerando n. 18), il legislatore nazionale ha accomunato nell’unico trattamento sanzionatorio piu’ condotte di abuso di informazioni privilegiate diverse tra loro.

L’articolo 187-bis, rileva la ricorrente, prevede la medesima sanzione edittale per l’insider trader primario, per l’insider in grado di operare a seguito di attivita’ delittuose, per gli insider trader secondari che agiscono con la consapevolezza della natura privilegiata della informazione della quale dispongono e per gli insider trader secondari che agiscono con colpa, potendo conoscere in base all’ordinaria diligenza il carattere privilegiato della informazione. Inoltre, a tutte le categorie considerate viene applicato lo stesso regime di aggravamento della sanzione (comma 5); con la precisazione che i criteri delle qualita’ personali dell’agente ovvero dell’entita’ del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito sono dalla legge nazionale considerati solo ai fini dell’aggravamento della sanzione ma non ai fini della determinazione della sanzione.

La ricorrente sostiene quindi che la Corte d’appello, nel ritenere congrua la sanzione comminata a un insider secondario, la cui colpevolezza era stata desunta sulla base di un ragionamento di tipo presuntivo, avrebbe violato i principi di proporzionalita’ e dissuasivita’ posti dalla direttiva comunitaria. La medesima Corte d’appello, ad avviso della ricorrente, avrebbe poi violato anche gli articoli 117 e 97 Cost. nel ritenere manifestamente infondata la prospettata questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 187-bis in relazione ai principi posti dalla direttiva comunitaria. In proposito, il ricorrente sostiene che le argomentazioni svolte dalla Corte d’appello (comune nucleo delle violazioni poste in essere dai soggetti considerati dai diversi commi dell’articolo 187-bis; previsione di una forbice tra minimo e massimo edittale tale da consentire la modulazione della sanzione avuto riguardo alle qualita’ soggettive dell’autore della violazione e alle particolarita’ dell’illecito da sanzionare) sarebbero non convincenti, erronee e contraddittorie tra loro, atteso che il riferimento alla forbice sanzionatoria finisce con il riconoscere la necessita’ di una diversificazione della sanzione in relazione al disvalore della condotta per le qualita’ soggettive di chi la pone in essere. In ogni caso, osserva la ricorrente, l’obbligo della proporzionalita’ delle sanzioni e’ dalla direttiva comunitaria posto al legislatore nazionale, non all’autorita’ che in concreto applica la sanzione, alla quale si rivolge invece la previsione che le sanzioni siano applicate coerentemente.

Ed ancora, la ricorrente contesta l’affermazione della Corte d’appello, secondo cui la sanzione in concreto comminatale (787.000,00 euro), pari al doppio del profitto realizzato, sarebbe congrua perche’ assai prossima al minimo edittale. Tale argomento, ad avviso della ricorrente, sarebbe errato ove solo si’ consideri che la previsione di cui al comma 5 dell’articolo 187-bis prevede che l’aggravamento della sanzione puo’ essere fino al triplo del profitto conseguito con l’illecito, sicche’, nella specie, deve escludersi che si sia in presenza di una sanzione prossima ai minimi.

3.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se la sanzione pecuniaria pari al doppio del profitto conseguito, applicata, ai sensi dell’articolo 187-bis del testo unico della finanza, all’insider c.d. secondario, la cui colpevolezza e’ desunta soltanto da elementi di prova presuntivi e senza precedenti specifici, sia da ritenersi efficace, proporzionata, dissuasiva e coerentemente applicata, alla stregua dei principi contenuti nella Direttiva 2003/6/CE. Dica altresi’ la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 187-bis TUF, per violazione degli articoli 117 e 97 Cost., in relazione al recepimento dei principi di efficacia, proporzionalita’, dissuasivita’ e coerente applicazione di cui alla Direttiva 2003/6/CE”.

In relazione al denunciato vizio di motivazione, la ricorrente deduce, ai sensi dell’articolo 366-bis cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis) che “il fatto controverso in relazione al quale la motivazione del provvedimento impugnato si assume contraddittoria e’ rappresentato dall’efficacia, proporzionalita’, dissuasivita’ e coerente applicazione della sanzione pari al doppio del profitto asseritamente conseguito dall’insider c.d. secondario, la cui colpevolezza sia stata accertata esclusivamente sulla base di elementi di prova presuntivi e senza presedenti a suo carico”.

4. – Con il quarto motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, comma 2, per avere la Corte d’appello disatteso il principio del tempus regit actum, avendo applicato retroattivamente l’istituto della confisca per equivalente – di cui alla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, -, vale a dire una normativa meno favorevole per l’autore della condotta rispetto a quella vigente al momento della commissione del fatto.

4.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte se, in materia di depenalizzazione, la norma di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187 sexies, comma 2, entrata in vigore successivamente alla commissione dell’illecito, trova applicazione anche se introduce una sanzione nuova (confisca per equivalente) piu’ sfavorevole per l’autore dell’illecito rispetto alla confisca ordinaria, prevista per la medesima condotta dalla normativa penale previgente, e se quindi, ai fini del giudizio sulla individuazione della norma piu’ favorevole per l’autore dell’illecito, debba essere effettuata la comparazione con riferimento alle sanzioni accessorie, come disciplinate dalla norma abrogata di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 180, comma 5, e dalla norma di depenalizzazione di cui all’articolo 187 sexies, commi 1 e 2, del medesimo decreto legislativo; e se deve comunque trovare applicazione il principio di cui all’articolo 2 c.p.”.

5. – Con il quinto motivo la (OMISSIS) deduce violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, comma 2, e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, anche in relazione agli articoli 3 e 25 Cost.; solleva questione di legittimita’ costituzionale del combinato disposto del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, comma 2, e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, in relazione agli articoli 3 e 25 Cost. e all’articolo 117 Cost., per violazione dell’articolo 7 della CEDU, con relativa istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ex articolo 134 Cost. e Legge n. 87 del 1953, articolo 23.

La ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello abbia erroneamente ricondotto la confisca applicata dalla CONSOB nell’ambito delle sanzioni amministrative, in luogo di quelle penali, atteso il suo carattere punitivo e sanzionatorio. Ad avviso della ricorrente, infatti, la confisca per equivalente mancherebbe della finalita’ di prevenzione tipica delle misure di sicurezza, essendo diretta a privare il sanzionato di qualsiasi beneficio economico derivante dal comportamento criminoso, aggredendo anche beni manchevoli del carattere della pericolosita’ e della pertinenza con l’illecito stesso. A sostegno di tale assunto richiama una pronuncia della Corte Costituzionale del 2009 e numerose pronunce delle sezioni penali di questa Corte, anche a Sezioni Unite, concludendo per la violazione dell’articolo 7 CEDU.

5.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se la confisca per equivalente prevista dall’articolo 187-sexies, comma 2, del testo unico della finanza abbia natura penalistica e funzione repressivo-punitiva. Dica altresi’ la Suprema Corte se, in conseguenza della natura di sanzione penale della confisca per equivalente, quest’ultima – ai sensi dell’articolo 25 Cost., comma 2, e/o dell’articolo 2 c.p. (espressamente richiamato dalla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6) – debba trovare applicazione soltanto per gli illeciti commessi successivamente all’entrata in vigore della norma che la prevede. Dica infine la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di illegittimita’ costituzionale – per violazione dell’articolo 25 Cost., comma 2, e articolo 117 Cost., comma 1, in conseguenza della violazione dell’articolo 7 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (CEDU) – della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, se interpretato nel senso che tutte le disposizioni previste dalla parte 5, titolo 1-bis, del testo unico della finanza (e, pertanto, anche la confisca per equivalente di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, comma 2) si applichino anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa Legge n. 62 del 2005”.

6. – Con il sesto motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-octies, comma 3, lettera d), e Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6; solleva questione di illegittimita’ costituzionale del combinato disposto degli articoli ora richiamati, che assume violati, in relazione agli articoli 3 e 25 Cost., e articolo 117 Cost., come conseguenza della violazione dell’articolo 7 CEDU, con relativa istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ex articolo 134 Cost. e Legge n. 87 del 1953, articolo 23; infine, denuncia violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-octies, comma 3, lettera d), e comma 5.

Le censure si riferiscono alla natura di “misura penale a carattere preventivo” del sequestro dei beni che possono formare oggetto di confisca ex articolo 187-sexies TUF, con la conseguente illegittimita’ della applicazione retroattiva dell’istituto; alla illegittimita’ costituzionale della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6 – per violazione degli articoli 3, 25, 117 Cost. e articolo 7 CEDU – che invece ne prevede la applicazione anche alle violazioni anteriori alla sua entrata in vigore; all’incompetenza dell’ufficio che ha disposto l’autorizzazione del sequestro per equivalente.

6.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se il sequestro dei beni che possono formare oggetto di confisca ai sensi dell’articolo 187 sexies del testo unico della finanza, come previsto dall’articolo 187-octies, comma 3, lettera d) del medesimo testo unico, se finalizzato alla confisca per equivalente prevista dall’articolo 187-sexies, comma 2, del testo unico, abbia natura di misura penale a carattere preventivo. Dica altresi’ la Suprema Corte se, in conseguenza della natura di sanzione penale del sequestro per equivalente, quest’ultimo – ai sensi dell’articolo 25 Cost., comma 2, e/o dell’articolo 2 c.p. (espressamente richiamato dalla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6) – debba trovare applicazione soltanto per gli illeciti commessi successivamente all’entrata in vigore della norma che la prevede. Dica infine la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di illegittimita’ costituzionale – per violazione dell’articolo 25 Cost., comma 2, e articolo 117 Cost., comma 1, in conseguenza della violazione dell’articolo 7 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (CEDU) – della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, se interpretato nel senso che tutte le disposizioni previste dalla parte 5, titolo 1-bis, del testo unico della finanza (e, pertanto, anche il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente di cui alla Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies comma 2) si applichino anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa Legge n. 62 del 2005”.

Con riferimento, poi, alla questione della incompetenza dell’Ufficio della Procura della Repubblica che aveva autorizzato il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte se l’autorizzazione al sequestro per equivalente di cui alla Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-octies, comma 3, lettera d) e comma 5, debba essere disposta dall’ufficio della Procura della Repubblica del luogo di consumazione del reato, da individuarsi “In quello nel quale risulti effettuata la registrazione dei titoli sul conto dell’acquirente, che segna il momento del trasferimento della proprieta’ dei beni oggetto della compravendita”, come statuito da Cass. pen. 23 febbraio 2009, n. 7769″.

7. – Con il settimo motivo di ricorso (OMISSIS) deduce violazione e falsa applicazione della Legge n. 689 del 1981, articolo 1; l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, comma 2, e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, per violazione dell’articolo 3 Cost. e dei principi di ragionevolezza, legalita’ e irretroattivita’ delle sanzioni amministrative Legge n. 689 del 1981, ex articolo 1, con relativa istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ex articolo 134 Cost. e Legge n. 87 del 1953, articolo 23.

La censura si riferisce al capo della sentenza impugnata concernente l’applicazione retroattiva della confisca per equivalente, e cio’ sul presupposto della natura amministrativa di tale tipo di confisca. In proposito, la ricorrente evidenzia come la valutazione del legislatore circa l’applicabilita’ retroattiva di sanzioni amministrative e’ soggetta a sindacato particolarmente penetrante atteso che una legge di carattere generale stabilisce, anche per tali sanzioni, il generale principio di irretroattivita’. In particolare, il potere del legislatore, nel caso di depenalizzazione di condotte trasformate in illecito amministrativo, incontra il limite del principio di continuita’ tra i due sistemi normativi succedutisi nel tempo, sia con riferimento alle condotte sanzionate, sia con riferimento alla identita’ delle fattispecie sanzionabili e delle sanzioni per le stesse comminate. In tali casi, assume la ricorrente, e’ dunque fondamentale il riscontro, in concreto, della sovrapponibilita’ di disciplina tra i differenti trattamenti normativi succedutisi nel tempo, con particolare riferimento alla tipologia delle sanzioni rispettivamente previste, essendo comunque il legislatore tenuto al rispetto del limite della ragionevolezza. E, nella specie, osserva la ricorrente, non sarebbe riscontrabile alcuna continuita’ quanto alla previsione della sanzione accessoria della confisca, connotandosi la misura della confisca per equivalente in termini del tutto differenti, e maggiormente afflittivi, rispetto alla confisca ordinaria, che era prevista allorquando la condotta di insider trading era qualificata come illecito penale e che continua ad essere applicabile anche a seguito della depenalizzazione. In sostanza, osserva la ricorrente, la sanzione accessoria della confisca per equivalente viene ad aggiungersi ad un apparato sanzionatorio, introducendo un elemento afflittivo imprevedibile al momento della commissione del fatto, poi depenalizzato. La Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, nella parte in cui rende applicabile la confisca per equivalente retroattivamente, sarebbe quindi irragionevole e costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’articolo 25 Cost., comma 2, e Legge n. 689 del 1981, articolo 1; violerebbe altresi’ l’articolo 3 Cost., per la disparita’ di trattamento riservata a soggetti che si trovano in situazione identica, ma il cui illecito sia stato definitivamente accertato prima o dopo l’intervenuta depenalizzazione.

7.1. – A conclusione del motivo la ricorrente propone i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se la deroga al principio di irretroattivita’ della sanzione amministrativa di cui alla Legge n. 689 del 1981, articolo 1 e’ legittima e non viola il suddetto principio di irretroattivita’, quando sia verificabile, in concreto, la sostanziale identita’ in parte qua fra le leggi succedutesi nel tempo in ordine all’identita’ sia delle fattispecie applicabili, sia delle sanzioni comminate per la loro violazione, e se, in particolare, sia ravvisabile tale identicita’ di disciplina sanzionatoria tra i due differenti sistemi normativi succedutesi nel tempo all’interno del testo unico della finanza, posto che in relazione alla condotta dell’insider secondario, la nuova disciplina introdotta dall’articolo 187 bis del citato testo unico prevede una sanzione del tutto nuova (la confisca per equivalente, laddove ritenuta retroattivamente applicabile) senza che essa abbia la funzione di coprire “vuoti punitivi” discendenti dalla depenalizzazione. Dica altresi’ la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di illegittimita’ costituzionale del combinato disposto dell’articolo 187 sexies, comma 2, del TUF e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, per contrasto con l’articolo 25 Cost., se interpretato nel senso che tutte le disposizioni previste dalla parte 5, titolo 1-bis, del testo unico della finanza (e, pertanto, anche la confisca per equivalente di cui all’articolo 187 sexies, comma 2) si applichino anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa Legge n. 62 del 2005; nonche’ per contrasto con l’articolo 3 Cost., stante l’irragionevolezza della scelta del legislatore di applicare in via retroattiva una sanzione (accessoria, nel caso di specie) nuova (quanto a tipologia) ed estranea al previgente sistema, e quindi non prevedibile (al tempus commissi delicti) dai presunti colpevoli”.

8. – Con l’ottavo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187 bis, comma 5, e articolo 187-sexies, comma 2, anche in relazione ai principi sanciti nella direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; solleva questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, anche in combinato disposto con l’articolo 187-bis TUF, per violazione dell’articolo 117 Cost., stante la falsa applicazione della direttiva citata, con relativa istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ex articolo 134 Cost. e Legge n. 87 del 1953, articolo 23.

Le censure si riferiscono alla parte della sentenza impugnata che ritiene congrua la sanzione accessoria della confisca per equivalente, che invece parte ricorrente considera inadeguata in quanto contrastante con il principio di proporzionalita’ tra la sanzione principale e quella accessoria, tanto piu’ che dalla normativa vigente non si desume in alcun modo che il legislatore abbia inteso disancorare l’entita’ della sanzione accessoria da quella della sanzione principale.

8.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se la sanzione accessoria della confisca per equivalente, di cui all’articolo 187 sexies, comma 2, del testo unico della finanza (TUF), debba essere applicata in concreto secondo un principio di proporzionalita’ rispetto all’ammontare della sanzione principale determinata ai sensi dell’articolo 187 bis, comma 5, del medesimo testo unico. Dica altresi’ la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale del combinato disposto degli articolo 187 bis, comma 5, e articolo 187 sexies, comma 2, del testo unico della finanza, per contrasto con l’articolo 117 Cost. in relazione alla falsa applicazione della direttiva 2003/6/CE, nella parte in cui consentono che la misura della sanzione accessoria della confisca per equivalente sia determinata, avuto riguardo anche al valore dei beni usati per commettere l’illecito, a prescindere dall’ammontare della sanzione pecuniaria principale”.

9. Con il nono motivo di ricorso la (OMISSIS) denuncia violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, anche in combinato disposto con l’articolo 187-sexies, comma 2, TUF, in relazione all’articolo 14 della Direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; solleva questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, anche in combinato disposto con l’articolo 187-bis TUF, per violazione degli articoli 117, 3 e 97 Cost., in relazione alla falsa applicazione della Direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, con relativa istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ex articolo 134 Cost. e Legge n. 87 del 1953, articolo 23.

Le censure attengono ancora alla sanzione accessoria della confisca per equivalente, in riferimento alla quale la ricorrente ritiene che erroneamente la Corte d’appello ne abbia affermato l’operativita’ su un piano autonomo e differente da quello della sanzione principale. Per effetto di tale interpretazione la Corte d’appello ha ritenuto legittima la sanzione accessoria della confisca di beni per un valore di 6.352.002,00 euro, pari a 18 volte il profitto conseguito con l’illecito sanzionato.

9.1. – A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: “Dica la Suprema Corte se, in sede di determinazione della sanzione dell’illecito di abuso di informazioni privilegiate, di cui all’articolo 187 bis del testo unico della finanza, l’autorita’ irrogante deve attenersi – alla stregua di quanto disposto dall’articolo 14 della Direttiva 2003/6/CE – anche al rispetto del criterio della proporzionalita’ delle sanzioni in concreto applicate, e se queste ultime devono intendersi come il complesso delle penalita’ amministrative irrogate all’insider trader, ivi compresa la misura della confisca per equivalente. Dica altresi’ la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 187 sexies, come inserito dalla Legge 18 aprile 2005, n. 62, articolo 9 (legge comunitaria del 2004), anche in combinato disposto con l’articolo 187 bis della stessa legge, per violazione degli articoli 117, 3 e 97 Cost., anche in relazione al recepimento della Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 del Parlamento Europeo e del Consiglio”.

10. – La CONSOB ha resistito con controricorso e ha proposto altresi’ ricorso incidentale, affidato a due motivi.

10.1. Con il primo motivo, la CONSOB denuncia violazione e falsa applicazione della Legge n. 689 del 1981, articoli 19, 20, 22 e 23, dell’articolo 100 cod. proc. civ., del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articoli 187-sexies, 187-septies e 187-octies, nonche’ violazione dei principi generali in tema di interesse ad agire, legitimatio ad processum e principio della domanda, criticando la sentenza nel capo in cui la Corte d’appello ha esaminato il motivo di opposizione relativo al sequestro, pur reputandolo infondato in relazione a ciascuna censura sollevata da parte ricorrente.

A conclusione del motivo l’autorita’ formula il seguente quesito di diritto: “Dica l’ecc.ma Corte di Cassazione se il provvedimento di sequestro Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187-octies, comma 3, lettera d), abbia efficacia temporalmente limitata, destinata ad estinguersi nel caso di adozione della definitiva misura della confisca Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187-sexies; dica, in particolare, l’ecc.ma Corte se debba essere dichiarato inammissibile un motivo di opposizione esclusivamente riferibile al sequestro – contenuto nel ricorso esperito ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-septies e della legge 689/81 avverso l’atto con il quale la Consob applica la definitiva misura della confisca ex articolo 187-sexies – per carenza di interesse e di legitimatio ad processum, in quanto introduttivo di una questione irrilevante ai fini del decidere comeche’ inidonea a determinare la caducazione dell’atto impugnato; dica, dunque, l’ecc.ma Corte Suprema se violi i principi sopra enunciati la decisione del Giudice della opposizione che esamini nel merito detto motivo e se, nella fattispecie, tale violazione e tale vizio affliggano l’operato della Corte di Appello di Brescia che ha esaminato e deciso nel merito – pur reputandolo infondato in ogni sua parte – il motivo contenuto nel primigenio ricorso in opposizione e volto a censurare, sotto molteplici profili, la legittimita’ del sequestro posto in essere nel corso del procedimento sanzionatorio”.

10.2. – Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la CONSOB denuncia altra violazione e falsa applicazione della Legge n. 689 del 1981, articoli 19, 20, 22 e 23, dell’articolo 100 cod. proc. civ., del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articoli 187-sexies, 187-septies e 187-octies, nonche’ violazione dei principi generali in tema di interesse ad agire, legitimatio ad processum e principio della domanda, sostenendo l’inammissibilita’ del motivo inerente il sequestro sotto il diverso profilo della carenza di interesse, per la (OMISSIS), nel formulare un motivo di opposizione avente ad oggetto vizi propri del sequestro, non idonei a confutare il successivo potere, riservato in capo alla CONSOB, di emanare il provvedimento di confisca. In relazione a tale motivo vengono formulati i seguenti quesiti di diritto: “Dica l’ecc.ma Corte di Cassazione se non tutti gli eventuali vizi riscontrabili nel provvedimento di sequestro Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187-octies, comma 3, lettera d), siano idonei a produrre effetti nei confronti del provvedimento di confisca Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187-sexies; dica, in particolare, l’ecc.ma Corte di Cassazione se il vizio che affligge l’autorizzazione rilasciata dal Procuratore della Repubblica per la emanazione dell’atto di sequestro di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-octies, comma 5, sia insuscettibile di riverberarsi sulla validita’ e/o efficacia del successivo provvedimento di confisca ex articolo 187-sexies che tale atto di sequestro assorbe; dica, ancora, l’ecc.ma Corte se debba essere dichiarato inammissibile un motivo volto alla emersione di un vizio di tal fatta -contenuto nel ricorso esperito ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-septies e della Legge n. 689 del 1981 avverso l’atto con il quale la Consob applica la definitiva misura della confisca ex articolo 187-sexies – per carenza di interesse e di legitimatio ad processum, in quanto introduttivo di una questione irrilevante ai fini del decidere comeche’ inidonea a determinare la caducazione dell’atto impugnato; dica, dunque, l’ecc.ma Corte Suprema se violi i principi sopra enunciati la decisione del Giudice della opposizione che esamini nel merito detto motivo e se, nella fattispecie, tale violazione e tale vizio affliggano l’operato della Corte di Appello di Brescia che ha esaminato e deciso nel merito – pur reputandolo infondato – il profilo di doglianza afferente alla asseritamente illegittima autorizzazione al sequestro rilasciata dal Procuratore della Repubblica di Milano”.

11. – Occorre preliminarmente esaminare la questione introdotta dalla ricorrente principale con il deposito, ai sensi dell’articolo 372 cod. proc. civ., della sentenza con la quale il GUP del Tribunale di Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di (OMISSIS) e di (OMISSIS) in ordine al reato loro ascritto, perche’ il fatto non sussiste.

La ricorrente principale rileva che agli imputati erano stati contestati i reati di cui agli articoli 110 e 81 cpv cod. pen., Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 180, comma 1, lettera a), (attualmente dagli articoli 100 e 81 cod. pen. e articolo 184, lettera a, del TUF) perche’, in concorso tra loro e con piu’ azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, essendo, in ragione delle rispettive qualita’ (il (OMISSIS), presidente e amministratore delegato di (OMISSIS) s.p.a. e di (OMISSIS) s.p.a., principale azionista di (OMISSIS); il (OMISSIS), vice presidente e amministratore delegato della (OMISSIS) s.p.a. e della (OMISSIS) s.p.a.), in possesso di informazioni privilegiate relativamente all’estinzione anticipata dei prestiti obbligazionari (OMISSIS) 2000-2005 2,25% e del prestito 2000-2005 3,75%, e avvalendosi di tali informazioni, di cui il pubblico non disponeva, acquistavano al M.O.T. di Milano, per conto di (OMISSIS) in tempi diversi e per il tramite dell’intermediario finale (OMISSIS) sim, obbligazioni delle suddette emissioni per un controvalore complessivo pari a euro 48.001.324,57.

La ricorrente sostiene, quindi, che l’avvenuta assoluzione dei due imputati perche’ il fatto non sussiste comporterebbe il venir meno dell’elemento costitutivo della fattispecie, consistente nella informazione privilegiata e, poiche’ l’informazione in questione sarebbe la stessa oggetto di contestazione nel presente giudizio a titolo di illecito amministrativo, ritiene che, per effetto del principio dell’efficacia riflessa del giudicato, dovrebbe pervenirsi alla cassazione del decreto impugnato per insussistenza dell’illecito.

11.1. – L’assunto della ricorrente non puo’ essere condiviso per diverse ragioni.

In primo luogo osta alla configurabilita’ stessa dell’efficacia riflessa della sentenza emessa in un giudizio penale, la disposizione di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-duodecies, a norma del quale “il procedimento amministrativo di accertamento e il procedimento di opposizione di cui all’articolo 187-septies non possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relativa definizione”. Premesso che non rilevano, nella specie, le problematiche concernenti la possibilita’ della applicazione di una doppia sanzione – amministrativa e penale – per il medesimo fatto a carico del medesimo soggetto (questione della quale questa Corte ha investito la Corte costituzionale: Cass. n. 950 del 2015; Cass. pen. n. 1782 del 2015), la richiamata disposizione stabilisce un regime di assoluta autonomia tra procedimento penale e procedimento sanzionatorio amministrativo, sicche’ risulta esclusa la possibilita’ stessa di far valere nel procedimento amministrativo l’efficacia della pronuncia adottata in sede penale; senza dire che, nel caso di specie, non ricorre neanche una situazione di opponibilita’ a CONSOB della pronuncia adottata in sede penale in considerazione del fatto che CONSOB non risulta essere stata parte di quel procedimento.

Osta, inoltre, alla esplicazione di qualsivoglia efficacia dell’invocato giudicato nel presente giudizio il rilievo che le condotte contestate in sede penale, lungi dall’essere identiche a quelle oggetto della contestazione della CONSOB, sono diverse, in ragione delle qualita’ soggettive rivestite dagli imputati nel processo penale e dalla ricorrente nel presente giudizio.

Infine, la sussistenza dell’illecito deve, nel presente giudizio, ritenersi coperta dal giudicato. Invero, nessuno dei motivi del ricorso principale contesta l’accertamento in fatto svolto dalla Corte d’appello e la conclusione alla quale essa e’ pervenuta, circa la natura privilegiata delle informazioni utilizzate. La ricorrente, invero, ha posto in discussione esclusivamente i profili attinenti all’aspetto sanzionatorio, dubitando della legittimita’ delle sanzioni comminategli, sia di quella pecuniaria che di quella accessoria. Cio’ e’ senz’altro chiaro con riguardo al primo motivo, con il quale e’ stata posta in discussione la determinazione della sanzione pecuniaria, censurandosi la mancata applicazione dei criteri previsti dalla legge per la graduazione della sanzione.

Ma non meno chiara e’ la inidoneita’ del secondo motivo a porre in discussione l’accertamento compiuto dalla Corte d’appello in ordine alla sussistenza dell’illecito in capo all’odierna ricorrente principale. La censura, infatti, attiene alla modalita’ di valutazione della condotta, essendosi sostenuto che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere l’esistenza del concorso nell’illecito, in quanto ha valorizzato elementi che inducevano ad affermare la riferibilita’ della condotta ad un solo soggetto; ma non viene, neanche con tale motivo, censurato l’accertamento della Corte d’appello circa la natura privilegiata della informazione.

E’ quindi preclusa nel presente giudizio la possibilita’ stessa di escludere, per l’efficacia riflessa dell’invocato giudicato, la sussistenza dell’illecito sanzionato. Gli unici profili in discussione sono quelli relativi al trattamento sanzionatorio, all’esame dei quali puo’ ora procedersi.

12. – L’esame dei motivi proposti dalla ricorrente principale richiede che si prendano in esame i dubbi di legittimita’ costituzionale dalla stessa prospettati sia con riferimento alla individuazione della sanzione amministrativa pecuniaria e alle modalita’ con le quali il legislatore ha delineato l’apparato sanzionatorio per le fattispecie considerate, sia con riguardo alla sanzione accessoria della confisca per equivalente.

12.1. – Sotto il primo profilo, vengono in rilievo le questioni prospettate dalla ricorrente nel terzo motivo di ricorso. In sintesi, la ricorrente sostiene che il sistema sanzionatorio delineato dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, come introdotto dalla Legge n. 62 del 2005, si porrebbe in contrasto con alcuni principi contenuti nella direttiva in quanto accomuna in un unico trattamento sanzionatorio fattispecie diverse di insider trading, cosi’ non adeguandosi ai principi di proporzionalita’ della sanzione alla gravita’ della violazione e agli utili realizzati, di dissuasivita’ e di applicazione coerente delle sanzioni stesse, che sarebbero invece imposti dalla normativa comunitaria di cui la vigente disciplina costituisce attuazione.

12.1.1. – Il Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis prevede quanto segue: “1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro centomila a euro quindici milioni chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualita’ di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attivita’ lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime; b) comunica informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio; c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2. La stessa sanzione di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attivita’ delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo comma 1. 3. Ai fini del presente articolo per strumenti finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui all’articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento finanziario di cui all’articolo 180, comma 1, lettera a). 4. La sanzione prevista al comma 1 si applica anche a chiunque, in possesso di informazioni privilegiate, conoscendo o potendo conoscere in base ad ordinaria diligenza il carattere privilegiato delle stesse, compie taluno dei fatti ivi descritti. 5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi 1, 2 e 4 sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito quando, per le qualita’ personali del colpevole ovvero per l’entita’ del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo. 6. Per le fattispecie previste dal presente articolo il tentativo e’ equiparato alla consumazione”.

12.1.2. – La Corte d’appello ha disatteso le censure svolte sul punto dall’opponente, da un lato, rilevando che, poiche’ le diverse fattispecie considerate dall’articolo 187-bis hanno “un nucleo comune costituito (…) dall’operativita’ – diretta o indiretta – su strumenti finanziari in posizione di indebito privilegio rispetto agli altri soggetti agenti sul mercato mobiliare”, risulterebbe giustificata l’applicazione della stessa sanzione alle diverse ipotesi considerate; dall’altro, osservando che la sanzione e’ stata apprestata con una notevolissima forbice tra il minimo e il massimo, suscettibile di ulteriore incremento per effetto della previsione di cui al quinto comma, sicche’ la stessa risulta strutturata in modo da consentire all’autorita’ amministrativa di tenere conto, nella concreta commisurazione, non solo delle particolarita’ del caso concreto, ma anche della specifica qualificazione soggettiva dell’autore della condotta.

12.1.3. – Il Collegio ritiene che i dubbi prospettati dalla ricorrente principale siano manifestamente infondati.

E’ ben vero che la formulazione legislativa presta il fianco al rilievo che la determinazione della sanzione e’ rimessa all’autorita’ amministrativa, mentre dalla direttiva comunitaria invocata dalla ricorrente e della quale la disciplina richiamata costituisce attuazione si desume che e’ il legislatore -destinatario della direttiva – a dover prevedere sanzioni che siano proporzionate alla gravita’ della fattispecie, sicche’ la scelta del legislatore nazionale di prevedere la medesima sanzione per una pluralita’ di illeciti che indubbiamente hanno diversi livelli di gravita’ potrebbe apparire espressione di una tecnica legislativa idonea ad ingenerare i prospettati dubbi.

Peraltro, premesso che la scelta del trattamento sanzionatorio degli illeciti, anche di quelli amministrativi, costituisce espressione di discrezionalita’ del legislatore, sindacabile in sede di legittimita’ costituzionale solo nel caso in cui la scelta risulti manifestamente irragionevole o arbitraria, e’ tuttavia vero che non appare neanche implausibile la risposta offerta dalla Corte d’appello, nel senso di ritenere che l’illecito di insider trading ha un suo nucleo essenziale, costituito dalla utilizzazione di una informazione privilegiata e che, quindi, cio’ che il legislatore intende sanzionare e’ l’abuso di una posizione privilegiata. Rispetto a tale nucleo, dunque, le modalita’ di acquisizione dell’informazione contribuiscono a delineare il fatto in termini di maggiore o minore gravita’, apprezzabile in sede di valutazione della condotta illecita che in concreto viene posta in essere, e cio’ puo’ giustificare l’adozione di una tecnica legislativa che rimette all’autorita’ regolatrice la individuazione della sanzione pecuniaria amministrativa piu’ adeguata alle specificita’ del caso.

D’altra parte, non puo’ neanche ritenersi che la soluzione apprestata si ponga, cosi’ come sostenuto dalla ricorrente, in contrasto con la normativa comunitaria, atteso che le indicazioni della direttiva non risultano a tal punto stringenti da non consentire che la scelta della sanzione da applicare per le singole fattispecie di illecito sanzionate avvenga nell’ambito di una forbice ampia, idonea a consentire di graduare la sanzione in relazione alla gravita’ dell’illecito. Ed e’ vero altresi’ che la scelta dell’autorita’ amministrativa nella determinazione della sanzione e’ soggetta al controllo da parte dell’autorita’ giudiziaria in sede di giudizio di opposizione.

In proposito, si deve ricordare che “il principio di legalita’ della pena, stabilito dall’articolo 1 cod. pen. e costituzionalmente garantito dall’articolo 25 Cost., comma 2, non impone al legislatore di determinare in misura fissa e rigida la pena da irrogare per ciascun tipo di reato, ma solo di predeterminare la pena fra un minimo ed un massimo conferendosi, nel contempo, al giudice il potere discrezionale di determinare in concreto, entro tali limiti, la sanzione da irrogare al fine di adeguarla alle specifiche caratteristiche del caso singolo; la predeterminazione legislativa del limite minimo e massimo della pena irrogabile per ciascun tipo di reato rappresenta, da un lato, un limite alla discrezionalita’ giudiziale e, dall’altro, costituisce un indispensabile parametro legislativo per l’esercizio di essa, senza il quale il potere cosi’ riconosciuto al giudice non sarebbe riconducibile al principio di legalita’” (Corte cost. n. 299 del 1992). E se con tale sentenza la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimita’ costituzionale dell’articolo 122 c.p.m.p., in considerazione della eccessivita’ del divario tra il minimo e il massimo della pena edittale (da due anni a ventiquattro anni di reclusione), non puo’ non evidenziarsi che la giustificazione della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale consiste in cio’ che quel divario non trovava rispondenza nella variabilita’, in termini di gravita’ del reato, delle fattispecie concrete sussumibili nella norma incriminatrice.

Ben diverso e’ il caso delle fattispecie di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis, atteso che le fattispecie riconducibili al trattamento sanzionatorio ivi delineato sono molteplici e diversamente rilevanti sul piano della gravita’; il che non consente di ravvisare la denunciata violazione del principio di legalita’, oltre che il contrasto con la direttiva comunitaria. Anzi, proprio la ampiezza della forbice esistente tra il minimo e il massimo della sanzione amministrativa pecuniaria risponde alla necessita’ di rendere effettive e dissuasive le sanzioni previste, tenuto conto della natura delle condotte sanzionate, della rilevanza degli interessi coinvolti, dei benefici ritraibili dalla commissione dell’illecito e delle condizioni economiche dei soggetti agenti.

12.1.4. – Sotto altro profilo, appare decisivo il rilievo che la sanzione in concreto comminata (euro 787.000,00) si attesta, in termini assoluti, piuttosto in prossimita’ del minimo edittale (100.000,00 euro) che non sui limiti massimi, non essendo condivisibile la ricostruzione prospettata dalla ricorrente secondo cui la CONSOB avrebbe invece applicato una sanzione che, essendo ragguagliata al doppio del profitto realizzato, si porrebbe per cio’ solo nell’ambito dell’apprezzamento della particolare gravita’ della condotta, che giustifica l’applicazione dell’aumento di cui al comma 5 dell’articolo 187-bis.

La censura muove da una premessa – quella per cui il fatto che la sanzione sia stata applicata in una misura ragguagliata al profitto ricavato dalla ricorrente comporterebbe che, nel caso di specie, sia stata applicata la disposizione di cui al quinto comma – che risulta all’evidenza erronea. Invero, il minimo edittale e’ stabilito dal legislatore in 100.000,00 euro. La possibilita’ di applicare l’aumento fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito si verifica quando, per le qualita’ personali del colpevole ovvero per l’entita’ del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito, la sanzione appaia inadeguata anche se applicata nel massimo. Risulta dunque evidente come il fatto che sia stata applicata una sanzione che, tra il minimo e il massimo edittale, certamente si colloca in prossimita’ del minimo, anche se determinata con riferimento al profitto o al prodotto conseguito dall’illecito, rende la questione sollevata dalla ricorrente principale irrilevante, atteso che l’asserita mancanza di proporzionalita’ delle sanzioni per effetto della tecnica legislativa adottata non ha comportato alcun pregiudizio, in concreto, ai danni della ricorrente stesso.

12.2. Diverse sono invece le conclusioni alle quali si deve pervenire per quanto riguarda la questione concernente l’applicazione della confisca per equivalente nel caso di specie.

In proposito, occorre premettere che, prima della depenalizzazione avvenuta con la Legge n. 62 del 2005, il trattamento sanzionatorio dell’illecito era previsto dal previgente Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 180, e consisteva nella pena della reclusione fino a due anni e nella multa da venti a seicento milioni di lire. Ai sensi del comma 5 del medesimo articolo, era previsto che “nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 c.p.p., e’ sempre ordinata la confisca dei mezzi, anche finanziari, utilizzati per commettere il reato e dei beni che ne costituiscono il profitto, salvo che essi appartengano a persona estranea al reato”.

Per effetto delle modificazioni introdotte dalla Legge n. 62 del 2005, la disciplina sanzionatoria della condotta di abuso di informazioni privilegiate, costituente illecito amministrativo, e’ ora delineata dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis. Ai sensi dell’articolo 187-sexies del medesimo d.lgs., “1. L’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa sempre la confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo. 2. Qualora non si’a possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa puo’ avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita’ di valore equivalente. 3. In nessun caso puo’ essere disposta la confisca di beni che non appartengono ad una delle persone cui e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria”.

In forza di quanto disposto dalla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, “Le disposizioni previste dalla parte 5, titolo 1-bis, del testo unico di cui al Decreto Legislativo 28 febbraio 1998, n. 58 (e tra queste quella di cui all’articolo 187-sexies), si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito. Per ogni altro effetto si applica l’articolo 2 c.p. (…)”.

In questo contesto normativo, la CONSOB, chiamata a condurre il procedimento amministrativo per effetto della intervenuta depenalizzazione dei fatti oggetto del presente giudizio, risalenti al 2002, ha ritenuto sussistente l’illecito amministrativo contestato e ha applicato la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 787.000,00 euro, nonche’ la sanzione accessoria della confisca per equivalente, come imposto dalla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6 cit..

12.2.1. – In relazione alla natura di tale sanzione accessoria la ricorrente ha prospettato la illegittimita’ costituzionale delle disposizioni che ne impongono la applicazione anche a fatti commessi prima della entrata in vigore della legge che la ha prevista. La premessa da cui muove la ricorrente e’ che la confisca per equivalente abbia natura non di misura di sicurezza con finalita’ preventive, ma di misura di sicurezza con connotati sostanzialmente sanzionatori afflittivi, sicche’ la stessa non potrebbe trovare applicazione se non con riguardo a illeciti amministrativi commessi dopo la entrata in vigore della Legge n. 62 del 2005; essa sarebbe quindi inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti contestati sono stati commessi nel 2002.

La pretesa della ricorrente di affermare la non applicabilita’, nel caso di specie, della confisca per equivalente di cui all’articolo 187-sexies, trova un ostacolo letterale insuperabile nella richiamata disposizione di cui alla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, il quale espressamente prevede l’applicabilita’ delle disposizioni della parte 5, titolo 1-bis, del Decreto Legislativo n. 58 del 1998 anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito.

Appare dunque evidente che la prospettata questione di legittimita’ costituzionale del combinato disposto del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, non puo’ essere superata attraverso una interpretazione costituzionalmente o convenzionalmente orientata, come ipotizzato dalla ricorrente, ed e’ quindi rilevante ai fini della decisione che questa Corte e’ chiamata ad assumere in ordine ai motivi di ricorso che censurano la sentenza impugnata con riferimento alla reiezione dei motivi di opposizione relativi all’applicazione, da parte della CONSOB, della confisca per equivalente.

12.2.2. – La questione, ad avviso del Collegio, e’ anche non manifestamente infondata.

E’ innanzitutto esatta la premessa interpretativa dalla quale muove la ricorrente, e cioe’ che la confisca per equivalente ha un contenuto sostanzialmente afflittivo. La giurisprudenza delle sezioni penali di questa Corte e’ univoca in tal senso con riferimento alle disposizioni che prevedono la confisca per equivalente quale misura applicabile a seguito della commissione di specifici reati per i quali la detta misura e’ espressamente prevista. A partire da Cass. pen., sez. 2, n. 31988 del 2006, relativa alla confisca di cui all’articolo 320-ter cod. pen., trova applicazione il principio per cui “nel caso in cui il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche sia costituito da piu’ violazioni commesse prima e dopo l’entrata in vigore della legge che ha previsto per detto reato l’applicazione della confisca per equivalente, questa misura puo’ riguardare esclusivamente le violazioni commesse successivamente all’entrata in vigore della legge stessa”. In senso analogo, Cass. pen. n. 21566 del 2008, secondo cui “la Legge n. 244 del 2007, articolo 1, comma 143, che ha previsto l’applicabilita’ della confisca “per equivalente” di cui all’articolo 322-ter cod. pen. ai reati di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater ed 11, non opera retroattivamente, poiche’ all’istituto, che presenta una natura del tutto peculiare, non e’ estensibile la regola dettata dall’articolo 200 cod. pen., in forza della quale le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione” (in senso conforme, Cass., S.U.Pen., n. 18374 del 2013).

Orientamento, questo, posto dalla Corte costituzionale a fondamento, nell’ordinanza n. 97 del 2009, della dichiarazione di manifesta infondatezza della questione di legittimita’ costituzionale degli articoli 200 e 322-ter cod. pen. e Legge 24 dicembre 2007, n. 244, articolo 1, comma 143, censurati, in riferimento all’articolo 117 Cost., nella parte in cui essi prevedono la confisca obbligatoria cosiddetta “per equivalente” di beni di cui il reo abbia la disponibilita’, per i reati commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge. In tale ordinanza, la Corte ha rilevato che il rimettente muoveva da un erroneo presupposto interpretativo, posto che la Corte di cassazione ha affermato che la mancanza di pericolosita’ dei beni che sono oggetto della confisca per equivalente, unitamente all’assenza di un “rapporto di pertinenzialita’” tra il reato e detti beni, conferiscono all’indicata confisca una natura “eminentemente sanzionatola”, che impedisce l’applicabilita’ a tale misura patrimoniale del principio generale dell’articolo 200 cod. pen., secondo cui le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, e possono essere, quindi, retroattive. Nella medesima ordinanza si afferma che a tale conclusione si giunge sulla base della duplice considerazione che l’articolo 25 Cost., comma 2, vieta l’applicazione retroattiva di una sanzione penale e che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto in contrasto con i principi sanciti dall’articolo 7 della Convenzione l’applicazione retroattiva di una confisca di beni riconducibile proprio ad un’ipotesi di confisca per equivalente. Sicche’, anche da questo punto di vista, non pare dubitabile della natura afflittiva della sanzione accessoria.

12.2.3. – La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in considerazione del fatto che, nella specie, la confisca per equivalente e’ prevista quale sanzione accessoria per un illecito amministrativo.

Invero, da un lato, la Corte Europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri, ha riconosciuto il carattere dell’afflittivita’, assimilabile alla sanzione penale, alle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-bis; dall’altro, la Corte Costituzionale, con riferimento alla applicazione retroattiva di disposizioni che introducono sanzioni amministrative, ha recentemente affermato il principio secondo il quale “tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto”, cosi’ come statuito nella sentenza n. 196 del 2010 della Corte Costituzionale, che ha fatto applicazione di quanto asserito dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo sull’interpretazione degli articoli 6 e 7 della CEDU (Corte Cost. n. 104 del 2014). Deve quindi ritenersi che qualunque misura che non operi al solo fine di prevenire la commissione di illeciti, anche amministrativi, ma abbia un contenuto punitivo-afflittivo, puo’ trovare applicazione solo qualora la legge che la preveda sia gia’ entrata in vigore al tempo della commissione del fatto oggetto di sanzione, cosi’ come desumibile dall’articolo 25 Cost. e, con specifico riferimento agli illeciti amministrativi, dalla disciplina generale prevista dalla Legge n. 689 del 1981, la quale, all’articolo 1, stabilisce il principio generale secondo cui “nessuno puo’ essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione” (Corte Cost. n. 104 del 2014).

12.2.4. – La confisca per equivalente prevista dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies, non potendo propriamente essere ricondotta nella categoria della confisca ordinaria, di cui alla Legge n. 689 del 1981, articolo 20 o di quella disciplinata dall’articolo 240 cod. pen. – che si caratterizzano per avere ad oggetto beni legati all’illecito commesso, al fine di neutralizzarne la pericolosita’ -, si caratterizza per la sua natura afflittiva, applicandosi a beni del tutto privi di collegamento con l’illecito. Essa, quindi, non puo’ trovare applicazione retroattiva.

Orienta in tal senso anche la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, gia’ richiamata nella ordinanza n. 97 del 2009 della Corte costituzionale, prima citata. La Corte Europea, invero, attribuisce rilievo, ai fini della valutazione della afflittivita’ di una misura, e quindi ai fini della verifica della sua possibile applicazione retroattiva, a una serie di indici sintomatici alternativamente applicabili: a) collegamento della sanzione con un illecito penale; b) finalita’ sottese alla previsione della misura; c) gravita’ della sanzione; d) qualificazione ricoperta all’interno dell’ordinamento di provenienza. In base a tali indici, dunque, anche sanzioni che negli ordinamenti interni sono prive della qualificazione di sanzione penale, essendo ad esempio ricondotte nella categoria delle misure di sicurezza o delle sanzioni amministrative, devono essere invece attratte nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 CEDU, e quindi soggette al divieto di applicazione retroattiva.

12.2.5. – Accertata, dunque, la natura afflittiva della confisca per equivalente, la disposizione di cui alla Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, che ne impone l’applicazione anche a fatti commessi prima della sua entrata in vigore appare in contrasto con l’articolo 3 Cost., articolo 25 Cost., comma 2, e articolo 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’articolo 7 della CEDU.

13. Conclusivamente, va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187-sexies e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, in rifermento all’articolo 3 Cost., articolo 25 Cost., comma 2, e articolo 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’articolo 7 della CEDU, nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente, introdotta per gli illeciti di cui alla parte 5, titolo 1-bis, del testo unico di cui al medesimo Decreto Legislativo n. 58 del 1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della Legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito.

Ai sensi della Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 23, alla dichiarazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimita’ costituzionale, segue la sospensione del giudizio, e l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

 

P.Q.M.

 

La Corte, visti l’articolo 134 Cost., e Legge 11 marzo 1953, n. 87, articolo 23, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento all’articolo 3 Cost., articolo 25 Cost., comma 2, e articolo 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione all’articolo 7 della CEDU, la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 187-sexies, introdotto dalla Legge 18 aprile 2005, n. 62, articolo 9, e della Legge n. 62 del 2005, articolo 9, comma 6, nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente, introdotta per gli illeciti di cui alla parte 5, titolo 1-bis, del testo unico di cui al medesimo Decreto Legislativo n. 58 del 1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della Legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito;

dispone la sospensione del presente giudizio;

ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso questa Corte e al Presidente del Consiglio dei ministri;

ordina, altresi’, che l’ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;

dispone l’immediata trasmissione degli atti, comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.

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