Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 1 ottobre 2015, n. 4592. Gli “operatori del settore” sono legittimati ad impugnare – in sede di giustizia amministrativa – gli atti che comportano la conclusione di un contratto a trattativa privata. L’ordinamento giuridico nazionale (così quello dell’Unione Europea: Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, in C-26/03, § 36 ss.) dispone infatti che la tutela dell’impresa del settore sia quella volta ad ottenere l’indizione della gara, previo annullamento degli atti illegittimi che abbiano comportato la stipula del contratto a trattativa privata. In linea di principio, invece, oltre alla tutela di annullamento, non è configurabile anche la tutela risarcitoria, non solo per mancanza di una relativa posizione giuridica sostanziale, ma anche perché la lesione subita dalla “impresa del settore” deriva proprio e soltanto dalla mancata indizione della gara, che va invece bandita a seguito dell’accoglimento del suo ricorso. In altri termini, non è risarcibile il danno che l’”impresa del settore” deduca di avere subito in conseguenza della mancata indizione della gara: essa si trova nella medesima situazione delle altre “imprese del settore” e la rilevanza della sua legittimazione comporta che si può attivare affinché vi sia il procedimento previsto dalla legge

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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 1 ottobre 2015, n. 4592. Gli “operatori del settore” sono legittimati ad impugnare – in sede di giustizia amministrativa – gli atti che comportano la conclusione di un contratto a trattativa privata. L’ordinamento giuridico nazionale (così quello dell’Unione Europea: Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, in C-26/03, § 36 ss.) dispone infatti che la tutela dell’impresa del settore sia quella volta ad ottenere l’indizione della gara, previo annullamento degli atti illegittimi che abbiano comportato la stipula del contratto a trattativa privata. In linea di principio, invece, oltre alla tutela di annullamento, non è configurabile anche la tutela risarcitoria, non solo per mancanza di una relativa posizione giuridica sostanziale, ma anche perché la lesione subita dalla “impresa del settore” deriva proprio e soltanto dalla mancata indizione della gara, che va invece bandita a seguito dell’accoglimento del suo ricorso. In altri termini, non è risarcibile il danno che l’”impresa del settore” deduca di avere subito in conseguenza della mancata indizione della gara: essa si trova nella medesima situazione delle altre “imprese del settore” e la rilevanza della sua legittimazione comporta che si può attivare affinché vi sia il procedimento previsto dalla legge

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 1 ottobre 2015, n. 4592

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7323 del 2014, proposto dalla Federazione Italiana Sport Invernali, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Fi.Br. e Gi.Di., con domicilio eletto presso lo Studio Legale Ch. in Roma, via (…);

contro

La Casa Editrice Sc. S.p.a. e la Casa Editrice Sc. S.r.l. in liquidazione, in persona del commissario liquidatore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fi.Me. ed altri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);

nei confronti di

La s.r.l. Pu., la s.r.l. D. Editrice;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sede di Milano, Sez. I, n. 679/2014, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Casa Editrice Sc. in liquidazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Fi.Br. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 23 settembre 1995 il Consiglio Federale della FISI, allora organo del CONI, ha deciso di affidare a trattativa privata alla S.r.l. D. la stampa – per gli anni 1996-1998 – della propria pubblicazione “Sport Invernali”, insieme alla relativa raccolta pubblicitaria.

Il citato provvedimento è stato impugnato innanzi al TAR Lombardia dalla S.r.l. Sc., che ha lamentato l’assenza dei presupposti per la stipula di un contratto preceduto dalla trattativa privata anziché dalla gara pubblica prevista dalla normativa interna e comunitaria, la violazione della legge n. 287 del 1990 e dell’art. 41 Cost. in quanto l’accordo stipulato fra FISI e D. sarebbe stato volto a porre quest’ultima in una “posizione dominante” a scapito delle altre imprese operanti nel settore. In particolare, l’allora ricorrente si è lamentata del fatto che in questo modo la pubblicazione avrebbe fatto concorrenza con altre analoghe pubblicazioni, fra cui la propria.

Il TAR per la Lombardia, con la sentenza n. 1458 del 18 agosto 1997, ha accolto il ricorso, dichiarando fondato il profilo di censura attinente alla mancata attivazione della gara pubblica e assorbendo i restanti motivi.

La sentenza del TAR ha acquisito autorità di giudicato, risultando confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n, 1662 del 1998 (impugnata, ai sensi dell’art. 111 Cost., innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che con la sentenza n. 14530 del 2002 hanno respinto il relativo ricorso).

2. Col ricorso di primo grado (notificato il 31 marzo 2008), la S.r.l. Sc. ha adito il TAR per la Lombardia, al fine di ottenere il risarcimento del danno derivante dal provvedimento illegittimo, annullato in via definitiva dal g.a..

La richiesta risarcitoria della s.r.l. Sc. ha fatto riferimento in primo luogo ad un danno economico che sarebbe stato provocato dagli effetti anticoncorrenziali dell’accordo fra FISE, D. e Pu., che avrebbe indotto una “progressiva caduta” del suo fatturato e poi la sua totale “estromissione” dal settore economico delle riviste destinate agli appassionati dello sci, nonché un danno da “perdita di chance” derivante dalla mancata possibilità di aggiudicarsi essa stessa la commessa ed i relativi diritti pubblicitari, che sarebbe stato causato dall’illegittimo attivazione della trattativa privata da parte della Federazione sportiva.

3. Il primo giudice, dopo aver respinto l’eccezione di prescrizione sollevata dalla Federazione resistente, ha accolto in parte il ricorso, rilevando che:

a) la illiceità della operazione economica progettata ed attuata da FISI per violazione delle regole della concorrenza sarebbe derivata dal contratto, sicché la richiesta risarcitoria – basata sulla violazione delle posizioni tutelate dalla legge n. 287 del 1990 – esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo;

b) il danno derivante dalla illegittimità degli atti che hanno comportato la stipula del contratto riguardanti andrebbe risarcito dalla Federazione, in quanto la lesione dell’interesse alla concorrenza “produce ex sé un danno patrimoniale rispetto al quale la chance non opera come fattore delimitativo ai fini della determinazione dell’an, ma solo come possibile criterio di quantificazione del quantum”.

La quantificazione del danno è stata effettuata dal TAR sulla base di una consulenza tecnica d’ufficio, che ha effettuato i relativi conteggi tenendo conto della percentuale dell’utile che la s.r.l. Sc. avrebbe potuto conseguire, qualora avesse avuto la possibilità di partecipare alla gara e l’avesse vinta, tenendo conto che all’epoca le imprese operanti del settore sarebbero state tre.

Infine, il primo giudice ha respinto la domanda di condanna in via solidale con l’amministrazione, formulata nei confronti delle società Pu. e D..

4. Con l’appello principale in esame, la Federazione Italiana Sport Invernali ha lamentato l’erroneità della sentenza indicata in epigrafe, in quanto:

I) l’eccezione di prescrizione sarebbe fondata, perché il passaggio in giudicato dell’azione di annullamento vi è stato con la pubblicazione della sentenza delle Sezioni Unite n. 14530, depositata l’11 ottobre 2002, che ha rilevato la sussistenza della giurisdizione del g.a., già dichiarata con la sentenza di questo Consiglio n. 1668 del 1998, mentre l’azione risarcitoria è stata proposta il 31 marzo 2008, ossia tardivamente rispetto all’ultimo giorno utile coincidente con l’11 ottobre 2007; II) l’originaria ricorrente non avrebbe fornito elementi dai quali desumere una probabilità apprezzabile di aggiudicazione della gara con una chance di successo maggiore del 50%, sicché il TAR avrebbe accordato tutela ad una “mera aspettativa di fatto”;

III) Inoltre, la stessa C.T.U. disposta in primo grado avrebbe dimostrato che la s.r.l. Sc. nel periodo di riferimento avrebbe avuto una capacità produttiva inferiore a quella richiesta da FISI quanto a numero di copie pubblicate.

IV) La sentenza, inoltre, sarebbe contraddittoria, perché ha dapprima negato l’applicabilità del metodo statistico, non potendosi individuale il numero delle imprese che avrebbero potuto partecipare, ma – nel quantificare il danno – ha poi individuato in tre gli operatori del settore potenzialmente interessati, riducendo di un terzo l’utile di impresa a titolo di danno spettante; in realtà, il TAR non avrebbe dimostrato che l’originaria ricorrente avrebbe potuto vincere la gara, anche perché essa non avrebbe potuto probabilmente neanche parteciparvi, non avendo i relativi requisiti riguardanti la capacità tecnica ed economica proporzionati alla capacità produttiva della stampa di 1.330.000 copie annue; pertanto, la mancata indizione di una gara non avrebbe prodotto ex se un danno risarcibile, gravando sulla originaria ricorrente l’onere di provare il danno subito e l’esistenza di una chance significativa, in termini di probabilità di successo superiore al 50%; la sentenza sarebbe erronea anche perché il TAR ha acquisito tramite la C.T.U. gli elementi di valutazione, che invece per il principio dell’onere della prova ex art. 2697 c.c. avrebbe dovuto fornire la società.;

V) non sarebbe condivisibile quanto affermato dal TAR in ordine al fatto che le imprese interessate sarebbero state solo tre, e che il coinvolgimento in passato di imprese di maggiori dimensioni sarebbe risultato troppo costoso per la F.I.S.I., poiché il bando – ove indetto – sarebbe stato pubblicato sulla G.U.C.E., con possibilità di partecipazione anche di imprese europee, sicché il numero di operatori interessati non sarebbe stato preventivabile, né la società avrebbe dimostrato che gli operatori sarebbero stati solo tre;

VI) la quantificazione del danno non sarebbe corretta anche perché le conclusioni del C.T.U. risultano basate su dati presuntivi e non oggettivi;

VII) non potrebbe riconoscersi a favore dell’originario ricorrente la spettanza di interessi e rivalutazione ed il cumulo delle suddette poste.

5. La s.r.l. Sc. ha proposto appello incidentale, contestando la determinazione del quantum operata dal TAR e chiedendo la maggiore somma di euro 993.542,00 o in subordine di 662.361,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

La società ha chiesto che sia respinta l’eccezione di prescrizione riproposta in secondo grado dall’appellante principale, poiché

– l’eccezione ha dedotto per la prima volta in grado d’appello la rilevanza di un fatto nuovo, cioè il decorso del tempo intercorso tra il deposito della sentenza del 2002 delle Sezioni Unite e la notifica del ricorso di primo grado;

– la società avrebbe inviato nel 1999, 2001 e 2006 alcune lettere, con cui sarebbe stata interrotta la prescrizione.

La società ha controdedotto in ordine alle doglianze contenute nell’appello principale.

6. Nelle successive difese entrambe le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.

All’udienza del 16 luglio 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come risulta dalla precedente esposizione in fatto, l’appellata s.r.l. Casa Editrice Sc.:

– è una impresa (ora in liquidazione) che si occupa della stampa di pubblicazioni, in particolare concernenti eventi sportivi;

– a suo tempo ha proposto un ricorso al TAR per la Lombardia, impugnando l’atto del 23 settembre 1995 con cui il Consiglio Federale della Federazione Italiana Sport Invernali, organo del CONI, ha affidato – per gli anni 1996-1998 – a trattativa privata alla S.r.l. D. la stampa della propria pubblicazione “Sport Invernali”, insieme alla relativa raccolta pubblicitaria;

– a seguito dell’annullamento di tale atto (disposto dal TAR con la sentenza n. 1458 del 1997, confermata da questo Consiglio con la sentenza n. 1662 del 1998, contro cui è stato proposto un ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, respinto con la sentenza n. 14530 del 2002), con il ricorso di primo grado (notificato in data 31 marzo 2008) la società ha chiesto il risarcimento dei danni.

Con la sentenza in questa sede impugnata, il TAR per la Lombardia – dopo aver disposto una consulenza tecnica d’ufficio – ha accolto il ricorso nella parte precisata in motivazione, rilevando che tre sarebbero state le imprese che presumibilmente avrebbero avuto i requisiti per partecipare alla gara pubblica che si sarebbe dovuta indire nel 1995, e conseguentemente ha disposto la condanna al risarcimento, tenendo conto delle relative probabilità per la società di poter stipulare il contratto.

Avverso la sentenza del TAR, la Federazione ha proposto l’appello principale, deducendo che non sussisterebbero i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria (sia per la maturata prescrizione dell’azione risarcitoria, sia perché la sentenza del TAR del 1997 ha rilevato che si sarebbe dovuta indire una gara, il cui bando si sarebbe dovuto pubblicare sulla GUCE, per il rilievo comunitario, con la potenziale partecipazione di un numero indeterminato di imprese), e che comunque si dovrebbe tener conto di realtà nazionali diverse da quelle rilevate dalla sentenza appellata.

La s.r.l. Sc., in via incidentale, ha chiesto che la condanna al risarcimento del danno sia disposta in misura maggiore e sulla base di criteri per sé più favorevoli, tenendo conto anche del fatto che avrebbero potuto partecipare alla gara solo due imprese.

2. Così sintetizzate le vicende che hanno preceduto la presente fase del giudizio, ritiene la Sezione che l’appello principale è fondato e deve essere accolto, con ciò che ne consegue in termini di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dell’appello incidentale.

3. Si può prescindere dall’esaminare il motivo di appello principale relativo alla maturata prescrizione dell’azione risarcitoria, dal momento che – per più ragioni – difetta nella fattispecie una chance risarcibile.

4. In relazione al “risarcimento del danno da perdita di chance”, derivante dalla mancata partecipazione a procedure di gara indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici, va richiamata la consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, n. 131 del 2015; Sez. V, n. 3082 del 2014; Sez. V, n. 2195 del 2014; Cass. civ., n. 20351 del 2010 e n. 21255 del 2013, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.) per la quale:

I) il danno da “perdita di chance” è da intendersi, in linea di principio, quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, occasione che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione;

II) in ordine alla prova del grado di concreta ed effettiva possibilità di conseguire il “bene della vita”, va rilevato come, superata la teoria ‘ontologica’ secondo cui la risarcibilità sarebbe svincolata dalla idoneità presuntiva della chance ad ottenere il risultato finale, si sia affermato il diverso indirizzo c.d. eziologico, legato al criterio della c.d. causalità adeguata o ‘regolarità causale’ o ‘probabilità prevalente’;

III) pertanto il danno da perdita di chance può essere in concreto ravvisato e risarcito (ove ne ricorrano i presupposti anche in via equitativa) solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell’occasione perduta;

IV) in questo senso si è più volte precisato, con argomentazioni estensibili al caso di specie, che il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, per un principio generale desumibile dall’articolo 1226 del codice civile, presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile; in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato l’appalto) almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative.

5. Con riferimento al caso di specie, rileva innanzitutto la Sezione che nel corso del presente giudizio la società ricorrente in primo grado non ha addotto alcun oggettivo e specifico elemento di prova, da cui si possa desumere l’esistenza di una significativa chance di successo, in termini di rilevante probabilità di aggiudicazione dell’appalto e, tantomeno, nella misura del 50 per cento.

L’aspirazione della s.r.l. Sc. al conseguimento dell’appalto va qualificata come una mera “aspettativa di fatto”, che non può essere fondatamente posta a base di una domanda risarcitoria.

E’ risultato del tutto indimostrato – e anzi si può ritenere smentito – che gli “operatori del settore” fossero solamente tre ditte.

5.1. Va premesso che la sentenza impugnata ha “identificato” tre sole imprese che avrebbero potuto partecipare alla gara (che nel 1995 avrebbe dovuto indire la Federazione).

La sua “ratio decidendi” ha adattato al caso di specie i principi generali riguardanti le conseguenze della illegittima indizione di una trattativa privata.

5.2. Sotto tale profilo, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, gli “operatori del settore” sono legittimati ad impugnare – in sede di giustizia amministrativa – gli atti che comportano la conclusione di un contratto a trattativa privata (per i relativi principi generali, v. Ad. Plen., sent. n. 3 del 1961; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 454, le cui motivazioni si devono intendere qui richiamate).

L’ordinamento giuridico nazionale (così quello dell’Unione Europea: Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, in C-26/03, § 36 ss.) dispone che la tutela dell’impresa del settore sia quella volta ad ottenere l’indizione della gara, previo annullamento degli atti illegittimi che abbiano comportato la stipula del contratto a trattativa privata.

In linea di principio, invece, oltre alla tutela di annullamento, non è configurabile anche la tutela risarcitoria, non solo per mancanza di una relativa posizione giuridica sostanziale, ma anche perché la lesione subita dalla “impresa del settore” deriva proprio e soltanto dalla mancata indizione della gara, che va invece bandita a seguito dell’accoglimento del suo ricorso.

In altri termini, non è risarcibile il danno che l’”impresa del settore” deduca di avere subito in conseguenza della mancata indizione della gara: essa si trova nella medesima situazione delle altre “imprese del settore” e la rilevanza della sua legittimazione comporta che si può attivare affinché vi sia il procedimento previsto dalla legge.

5.3. Rilevando tali principi, si deve constatare come la sentenza impugnata – per giungere alla conclusione della sussistenza di un danno risarcibile – ha individuato in “tre” le “imprese del settore” che avrebbero presumibilmente avuto i titoli per partecipare alla gara, ove fosse stata indetta, in luogo dell’atto che nel 1995 dispose la trattativa privata.

5.4. Al riguardo, risulta fondato e va accolto un primo ordine di censure della Federazione appellante, la quale ha osservato che – oltre alle “tre” imprese individuate dal TAR – quanto meno una quarta impresa avrebbe potuto partecipare alla gara.

Si tratta della società Mo., che anch’essa si è avvicendata a suo tempo nella pubblicazione della rivista “Sport invernali”, per conto della Federazione, e che dunque versava in una situazione assimilabile a quella delle “altre tre”.

5.5. L’appello principale ha però anche colto i più rilevanti due vizi di cui è affetta la sentenza appellata.

In primo luogo, essa non avrebbe potuto tenere conto solo delle imprese nazionali operanti nel settore, ma – proprio in relazione al “valore della gara” che si sarebbe dovuta indire – avrebbe dovuto tenere conto quanto meno del fatto che si sarebbe dovuta indire una gara di rilievo comunitario, con la potenziale partecipazione anche di imprese di altri Stati appartenenti all’Unione Europea.

In secondo luogo, la sentenza ha “delimitato” restrittivamente il novero delle imprese potenzialmente interessate, con riferimento esclusivo a quelle che già si erano già occupate delle “pubblicazioni sportive” per conto della Federazione, mentre in realtà avrebbe dovuto ritenere ben più vasto l’ambito delle imprese potenzialmente interessate: trattandosi di prestazioni fungibili (ma salve le valutazioni discrezionali della Federazione in ordine alla determinazione dei requisiti necessari di partecipazione), il bando si sarebbe dovuto riferire a tutte le case editrici in quanto tali, in possesso dei relativi requisiti, e quanto meno a tutte le case editrici operanti in qualsiasi settore dello sport.

5.5. Inoltre, come ha puntualmente dedotto l’appellante principale, la sentenza impugnata neppure si è posta la questione se la società ricorrente in primo grado fosse in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara che si sarebbe dovuta indire.

6. Per le ragioni che precedono, risultano insussistenti i presupposti di ordine fattuale e giuridico su cui si è basata la sentenza impugnata e l’appello principale va accolto, sicché – in sua riforma – va respinta la domanda risarcitoria formulata in primo grado (nella parte in cui il TAR ha ravvisato la giurisdizione amministrativa).

7. Dalla fondatezza dell’appello principale nei termini sopra indicati discende, l’improcedibilità per difetto di interesse dell’appello incidentale.

Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale (R. n. 7323/2014), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna la s.r.l. Casa Editrice Sc. in Liquidazione al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre accessori di legge a favore della Federazione Italiana Sport Invernali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 1 ottobre 2015.

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