Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 14 luglio 2015, n. 30168. Il reato di emissione di fatture per operazioni inesistenti può astrattamente generare un profitto illecito suscettibile di confisca, che, comunque, non si identifica con l’evasione di imposta o il risparmio di spesa successivamente conseguito dall’utilizzatore dei documenti contabili

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Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 14 luglio 2015, n. 30168. Il reato di emissione di fatture per operazioni inesistenti può astrattamente generare un profitto illecito suscettibile di confisca, che, comunque, non si identifica con l’evasione di imposta o il risparmio di spesa successivamente conseguito dall’utilizzatore dei documenti contabili

cassazione 9

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 14 luglio 2015, n. 30168

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNINO Saverio F. – Presidente

Dott. AMORESANO Silvio – rel. Consigliere

Dott. GAZZARA Santi – Consigliere

Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere

Dott. MENGONI Enrico – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso l’ordinanza del 09/08/2014 del Tribunale di Firenze;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano;

udito il P.M.,in persona del Sost.Proc.Gen. Dott. SPINACI Sante, che ha concluso, chiedendo il rigetto di ricorso;

udito il difensore, avv. (OMISSIS), che ha concluso per l’annullamento, senza rinvio, dell’ordinanza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 5/8/2014 il Tribunale di Firenze rigettava la richiesta di riesame proposta da (OMISSIS) e (OMISSIS) avverso il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, disposto dal G.i.p. di Tribunale di Firenze il 27/6/2014.

Premetteva il Tribunale che il G.i.p. aveva disposto il sequestro per equivalente dei beni dei predetti, indagati per il reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8, (emissione di fatture per operazioni inesistenti) per un valore complessivo di euro 250.000,00 ciascuno (somma pari alle imposte evase).

Tanto premesso, riteneva il Tribunale destituita di fondamento la richiesta di riesame.

Quanto alla dedotta impossibilita’ di configurare il profitto in relazione al reato di cui all’articolo 8 (potendo il risparmio di imposta realizzarsi a favore dell’utilizzatore delle fatture), assumeva il Tribunale che l’ipotesi inizialmente contestata nell’incolpazione provvisoria potesse essere diversamente qualificata in quella di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 2, risultando evidente dalla c.n.r. l’utilizzazione delle fatture da parte della societa’ (OMISSIS) s.r.l. e della (OMISSIS) srl. La G.d.F. aveva, inoltre, accertato che le fatture erano false.

E su tale diversa qualificazione gli indagati si erano anche difesi.

In ordine alla mancata individuazione del profitto del reato, riteneva il Tribunale che dal processo verbale di constatazione emergesse che l’imposta evasa (e quindi il profitto) era stata indicata con precisione per ogni annualita’.

Infine, in ordine al mancato previo accertamento della impossibilita’ di procedere al sequestro del profitto del reato nei confronti delle societa’, rilevava il Tribunale che nell’informativa del 22/10/2013 si dava atto che i beni della (OMISSIS) fossero irrisori e che in analoga situazione versasse la (OMISSIS) srl.

2. Ricorrono per cassazione (OMISSIS) e (OMISSIS), a mezzo del difensore, denunciando la erronea applicazione dell’articolo 521 cod.proc.pen. in ordine alla diversa qualificazione del fatto.

Le contestazioni mosse dall’accusa riguardavano l’emissione di fatture per operazioni inesistenti in concorso con i formali emittenti le fatture stesse (vale a dire la ditta ” (OMISSIS)”, la ditta ” (OMISSIS)”, la ditta ” (OMISSIS)”).

Con la richiesta di riesame era stato evidenziato che, in relazione alla fattispecie di reato ipotizzata (Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8), non potesse configurarsi un profitto del reato, con conseguente impossibilita’ di procedere al sequestro. Il Tribunale, pur condividendo siffatta indiscutibile prospettazione, ha ritenuto di riqualificare il fatto ex articolo 2, violando pero’ il principio di correlazione (risultando modificata l’imputazione nei suoi elementi strutturali ed essenziali: la condotta prevista dall’articolo 8 e’ infatti completamente diversa da quella prevista dall’articolo 2).

Nell’incolpazione provvisoria era invero chiaramente descritto il concorso dei ricorrenti, con le tre societa’ di comodo, nella emissione delle fatture; mentre non vi era alcun riferimento alla utilizzazione delle stesse da parte del (OMISSIS) e del (OMISSIS) e neppure all’eventuale evasione di imposta.

Il Tribunale quindi, nel dare una diversa qualificazione giuridica, ha ritenuto un fatto nuovo e diverso da quello per cui era stata esercitata l’azione cautelare, con conseguente violazione del diritto di difesa.

Con il secondo motivo denunciano la incongruenza ed illogicita’ della motivazione in ordine alla illegittimita’ del sequestro per mancata individuazione del profitto del reato.

E’ pacifico che il sequestro per equivalente possa essere disposto solo nei limiti del profitto illecitamente conseguito, per cui il Giudice ha l’obbligo di indicare con precisione l’imposta evasa (ma tale indicazione mancava nel decreto di sequestro).

Il Tribunale, nel rigettare l’eccezione, non ha tenuto conto che anche nel verbale di constatazione mancava qualsiasi indicazione in ordine all’importo delle imposte asseritamente evase (risultando indicati solo i maggiori imponibili accertati a carico della (OMISSIS) e della (OMISSIS)), per cui non e’ dato comprendere come si sia pervenuti all’importo di euro 250.000,00.

Non si comprende neppure se siffatta somma sia stata calcolata prendendo in considerazione le imposte evase dal soggetto emittente le fatture (eventualmente derivanti dall’omessa iva dovuta) oppure le imposte risparmiate dagli utilizzatori.

Con il terzo motivo denunciano l’inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione all’articolo 321 c.p.p., e articolo 322 ter c.p., non essendo stata effettuata alcuna valutazione di corrispondenza tra il profitto eventualmente conseguito ed il valore dei beni sottoposti a sequestro.

Con il quarto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’articolo 322 ter c.p., e la manifesta illogicita’ della motivazione in ordine alla omessa verifica della impossibilita’ di procedere al sequestro diretto del profitto del reato nei confronti delle due societa’.

Con il quinto motivo, infine, denunciano la violazione del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 9, in ordine alle deroghe in materia di concorso nel reato.

Successivamente all’emissione dell’ordinanza del Tribunale e’ stato notificato agli indagati l’avviso di conclusione delle indagini ex articolo 415 bis c.p.p., in cui si conferma l’imputazione Decreto Legislativo n. 74 del 2000, ex articolo 8, non essendo evidentemente stata accolta la diversa qualificazione giuridica indicata dal Tribunale.

Pur nella consapevolezza che la diversa qualificazione giuridica non produca effetti oltre il procedimento cautelare, si prospetta comunque l’eventuale violazione dell’articolo 9.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso e’ fondato.

2. E’ pacifico (riconoscendolo lo stesso Tribunale) che, con l’incolpazione provvisoria, fosse stata contestata ai ricorrenti la violazione degli articoli 110 e 81 cpv. c.p., Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8.

Tale reato sanziona chiunque, al fine di consentire a terzi l’evasione delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto, emette o rilascia fatture o altri documenti per operazioni inesistenti.

Ed infatti agli indagati si contestava il concorso nella emissione di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti.

Si trattava, quindi, della emissione di siffatte fatture per consentire a terzi l’evasione di imposte.

3. Non c’e’ dubbio che non via sia “incompatibilita’ ontologica” tra la fattispecie di cui all’articolo8 Decreto Leggevo 74/2000 e la confisca per equivalente.

E’ vero che la Legge n. 244 del 2007, articolo 1, comma 143, dopo aver elencato i reati tributari, stabilisce che si osservano in quanto applicabili le disposizioni dell’articolo 322 ter c.p.. Tale “inciso” viene adoperato, pero’, anche in relazione all’articolo640 quater, (“Nei casi di cui all’articolo 640, comma 2, n. 1, articolo 640 bis, e articolo 640 ter, comma 2, con esclusione dell’ipotesi in cui il fatto e’ commesso con abuso della qualita’ di operatore del sistema, si osservano in quanto applicabili, le disposizione contenute nell’articolo 322 ter”); eppure si tratta di fattispecie in cui il “profitto ingiusto” costituisce elemento costitutivo del reato.

Del resto, se vi fosse assoluta incompatibilita’ ontologica, l’articolo 8, non sarebbe stato proprio richiamato nell’articolo 1, comma 143 cit..

Peraltro, come affermato da questa Corte, “In tema di sequestro preventivo, nella nozione di profitto funzionale alla confisca rientrano non soltanto i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell’illecito, ma anche ogni altra utilita’ che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell’attivita’ criminosa” (cfr. Cass. sez. 2 n. 45389 del 6/11/2008).

Certo e’, pero’, che, per individuare il profitto, non puo’ farsi riferimento all’evasione di imposta conseguita da chi abbia poi utilizzato le fatture relative ad operazioni inesistenti.

Il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non puo’, invero, essere disposto sui beni dell’emittente per il valore corrispondente al profitto conseguito dall’utilizzatore delle fatture medesime, poiche’ il regime derogatorio previsto dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 9, – escludendo la configurabilita’ di concorso reciproco tra chi emette le fatture per operazioni inesistenti e chi se ne avvale- impedisce l’applicazione in questo caso del principio solidaristico, valido nei soli casi di illecito plurisoggettivo (Cass. sez. 3 n. 42641 del 26/09/2013).

3.1. Il G.i.p., con il provvedimento in data 27/06/2014, aveva disposto il sequestro preventivo di beni del patrimonio di (OMISSIS) e (OMISSIS) per un valor equivalente a 250.000,00 euro per ciascuno in relazione all’ipotesi di reato di cui all’incolpazione provvisoria sopra indicata, assumendo che sussistesse il fumus dei reati di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8, emergendo dalle indagini della G.d.F. l’emissione di fatture per operazioni inesistenti.

Non indicava, pero’, in alcun modo quale fosse il profitto conseguito dal (OMISSIS) e dal (OMISSIS) in relazione all’emissione delle fatture che sarebbero state utilizzate da altri per evadere le imposte.

3.2. Il Tribunale, rendendosi conto di tale “carenza” (essendo evidente che “il reato di emissione di fatture per operazioni inesistenti di per se’ non puo’ generare alcun profitto costituito dal risparmio dell’imposta evasa”), riteneva di riqualificare il reato di cui alla contestazione provvisoria in quello Decreto Legislativo n. 74 del 2000, ex articolo 2.

E’ indubitabile che competa al Tribunale del riesame il potere di riqualificazione, purche’, pero’, non vi sia mutamento del fatto.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la verifica dell’osservanza del principio di correlazione va condotta in funzione della salvaguardia del diritto di difesa dell’imputato cui il principio stesso e’ ispirato. Ne consegue che la sua violazione e’ ravvisabile soltanto qualora la fattispecie concreta – che realizza l’ipotesi astratta prevista dal legislatore e che e’ esposta nel capo di imputazione – venga mutata nei suoi elementi essenziali in modo tale da determinare uno stravolgimento dell’originaria contestazione, onde emerga dagli atti che su di essa l’imputato non ha avuto modo di difendersi (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 6, 8/6/1998 n. 67539).

Sicche’ l’immutazione si verifica solo nel caso in cui tra i due episodi ricorra un rapporto di eterogeneita’ o di incompatibilita’ sostanziale per essersi realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell’addebito nei confronti dell’imputato, posto, cosi’, a sorpresa di fronte ad un fatto del tutto nuovo senza aver avuto nessun possibilita’ d’effettiva difesa” (cfr. sez. 6 n. 35120 del 13/6/2003).

Si ha, quindi, violazione del principio di correlazione se il fatto contestato sia mutato nei suoi elementi essenziali in modo tanto determinante da comportare un effettivo pregiudizio ai diritti della difesa” (cfr. Cass. sez. 6 n. 12156 del 5/3/2009).

3.3. Non puo’ revocarsi in dubbio che il fatto descritto nell’articolo 8 (emissione di fatture per operazioni inesistenti) sia radicalmente diverso da quello di cui all’articolo 2 (utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti), sanzionando il primo l’emittente ed il secondo l’utilizzatore delle fatture.

Con la conseguenza che anche il destinatario di una misura cautelare reale debba diversamente apprestare la sua difesa, dovendo nel primo caso contestare l’emissione delle fatture e nel secondo caso l’utilizzazione delle stesse.

Il Tribunale ha ritenuto, apoditticamente, che gli indagati avessero avuto la possibilita’ di difendersi in ordine alla diversa contestazione.

Irrilevante in proposito e’ il richiamo alla c.n.r. del 22/10/2013, non essendovi alcuna correlazione tra l’accertamento, in sede di verifica, da parte della G. di F. della utilizzazione delle fatture relative ad operazioni inesistenti con la possibilita’ di apprestare la linea difensiva in relazione alla diversa (rispetto all’originaria incolpazione) ipotesi di reato ritenuta dal Tribunale.

4. Rimanendo assorbita ogni altra doglianza, il provvedimento impugnato va, pertanto, annullato senza rinvio. Conseguentemente va annullato il decreto di sequestro, con restituzione dei beni sequestrati agli aventi diritto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonche’ il decreto di sequestro ed ordina la restituzione dei beni sequestrati agli aventi diritto. Manda alla cancelleria per le comunicazioni di cui all’articolo 626 c.p.p..

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