Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 agosto 2015, n. 3819. Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 13/2006, l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito. Una volta accertata l’efficacia giuridica del negozio di trasferimento della titolarità o del godimento dell’azienda, l’unica “verifica in concreto” all’uopo occorrente (e possibile), da parte della stazione appaltante, è quella dell’inerenza del requisito in questione al compendio aziendale oggetto della cessione o dell’affitto. Non può invece ritenersi che l’Amministrazione potrebbe verificare – sulla base di ulteriori parametri, non precisati da una disposizione normativa primaria o secondaria, né tanto meno dal bando di gara – se il subentrante, in concreto, “possa effettivamente disporre dei requisiti ad esso trasferiti”. Nei confronti del cessionario/affittuario di azienda, non possono quindi pretendersi altri requisiti se non quelli già esigibili secondo legge nei riguardi del suo dante causa e degli altri concorrenti, ossia quelli previsti dalla disciplina legale e dalla lex specialis. E proprio questo è il contenuto essenziale dell’art. 51 cit., che, appunto, richiede soltanto l’accertamento “sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62”

/, Consiglio di Stato, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 agosto 2015, n. 3819. Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 13/2006, l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito. Una volta accertata l’efficacia giuridica del negozio di trasferimento della titolarità o del godimento dell’azienda, l’unica “verifica in concreto” all’uopo occorrente (e possibile), da parte della stazione appaltante, è quella dell’inerenza del requisito in questione al compendio aziendale oggetto della cessione o dell’affitto. Non può invece ritenersi che l’Amministrazione potrebbe verificare – sulla base di ulteriori parametri, non precisati da una disposizione normativa primaria o secondaria, né tanto meno dal bando di gara – se il subentrante, in concreto, “possa effettivamente disporre dei requisiti ad esso trasferiti”. Nei confronti del cessionario/affittuario di azienda, non possono quindi pretendersi altri requisiti se non quelli già esigibili secondo legge nei riguardi del suo dante causa e degli altri concorrenti, ossia quelli previsti dalla disciplina legale e dalla lex specialis. E proprio questo è il contenuto essenziale dell’art. 51 cit., che, appunto, richiede soltanto l’accertamento “sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62”

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 agosto 2015, n. 3819. Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 13/2006, l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito. Una volta accertata l’efficacia giuridica del negozio di trasferimento della titolarità o del godimento dell’azienda, l’unica “verifica in concreto” all’uopo occorrente (e possibile), da parte della stazione appaltante, è quella dell’inerenza del requisito in questione al compendio aziendale oggetto della cessione o dell’affitto. Non può invece ritenersi che l’Amministrazione potrebbe verificare – sulla base di ulteriori parametri, non precisati da una disposizione normativa primaria o secondaria, né tanto meno dal bando di gara – se il subentrante, in concreto, “possa effettivamente disporre dei requisiti ad esso trasferiti”. Nei confronti del cessionario/affittuario di azienda, non possono quindi pretendersi altri requisiti se non quelli già esigibili secondo legge nei riguardi del suo dante causa e degli altri concorrenti, ossia quelli previsti dalla disciplina legale e dalla lex specialis. E proprio questo è il contenuto essenziale dell’art. 51 cit., che, appunto, richiede soltanto l’accertamento “sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62”

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 3 agosto 2015, n. 3819

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 850 del 2015, proposto dalla s.p.a. Cr., in proprio e quale capogruppo della ATI costituenda con s.r.l. De.., s.p.a. Mu. di Zo. & C., ed El. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar.Ta. ed altri, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato – Sezione Quinta in Roma, (…);

contro

Il Comune di Crotone;

nei confronti di

La s.n.c. Ca. & Figli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mi.Ar.Ma., con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzato, Sez. I n. 2168/2014, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.n.c. Ca. & Figli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Ar.Ta. e Mi.Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Provincia di Crotone, nella veste di Stazione unica appaltante per conto del Comune di Crotone, bandiva una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto misto di lavori e forniture concernente la “Realizzazione della fabbrica della creatività”, per un importo complessivo di Euro 1.800.482,10.

In esito al procedimento, risultava aggiudicataria provvisoria l’ATI guidata dalla s.p.a. Cr. (di seguito, la soc. Cr.), avente quali mandanti le società De. s.r.l., Mu. s.p.a. ed El. s.r.l..

Il Comune di Crotone – con la determinazione n. 2450 del 15 ottobre 2013 – approvava gli atti di gara e disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della medesima ATI.

Effettuata la verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, il Comune il successivo 22 novembre 2013 la invitava alla stipula del contratto di affidamento, previa costituzione della cauzione definitiva di euro 483.602,98.

In seguito, il 23 gennaio 2014, l’ATI rappresentava al Comune che in data 11 novembre 2013 –quindi successivamente all’aggiudicazione definitiva- una delle proprie imprese mandanti, la s.r.l. De., aveva stipulato un contratto di affitto di azienda con una neocostituita società, la s.r.l. De.. Veniva pertanto chiesto il subentro di quest’ultima alla stipula del contratto, ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006.

Il Comune chiedeva indi alla nuova società affittuaria di “dichiarare il possesso dei requisiti di carattere generale previsti dall’art. 38 del D. Lgs 163/2006, nonché la capacità economica e finanziaria per la fornitura, requisiti previsti dall’art. 41 D.lgs. 163/2006, così come specificato nel bando e disciplinare di gara””

La s.r.l. De. provvedeva allora il 27 febbraio 2014 a compilare e trasmettere il modello inviato dalla Stazione appaltante ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale e dei requisiti speciali, e specificava, quanto ai requisiti di capacità economica e finanziaria, che essi erano stati acquisiti in forza del contratto di affitto di azienda stipulato con la s.r.l. De.

Poco dopo però, con nota del 7 maggio 2014, il responsabile del procedimento comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione in autotutela. Nella nota si esprimevano perplessità circa l’affidabilità dell’affittuaria s.r.l. De., in considerazione del fatto che questa aveva un capitale di soli 10.000 euro e aveva “assorbito” una società in condizioni di crisi, la quale aveva presentato al Tribunale di Padova una domanda di concordato preventivo: da qui la manifestazione di dubbi riguardo al possesso da parte dell’affittuaria della capacità economica e finanziaria richiesta dal bando.

A ciò faceva seguito la presentazione di osservazioni da parte della capogruppo.

Infine, con determinazione n. 1357 del 19 giugno 2014, il Comune disponeva di procedere in autotutela alla revoca della determinazione n. 2450/2013 di aggiudicazione definitiva, annullandola, e aggiudicava l’appalto all’impresa seconda classificata.

Con tale provvedimento l’Amministrazione esprimeva quanto segue:

” C) gravi perplessità circa l’affidabilità da parte dell’affittuaria De. S.r.l, in quanto, con un capitale di. soli Euro 10.000, è subentrata, sia pure in qualità di affittuaria, alla De. s.r.l., società versante in stato di squilibrio finanziario e patrimoniale per effetto delle perdite dell’esercizio 2012, per come si rileva dalla lettura della relazione al bilancio 2012;

RILEVATO CHE

Tale situazione di squilibrio finanziario è ulteriormente evidenziata nella premessa del contratto di affitto di azienda, stipulato in data 8.11.2013, dopo appena 24 giorni dall’aggiudicazione dell’appalto (15.10.2013), dove si legge espressamente che: “la concedente si trova ad affrontare una situazione di crisi economica-finanziaria in relazione alla quale, in ossequio agli artt. 2484 e 2447 c.c. è stata posta in liquidazione” e che “a causa della pesante situazione in cui versa e della entità delle esposizioni debitorie a suo carico sta valutando l’opportunità di ricorrere alla procedura di concordato preventivo non essendo più nelle condizioni di proseguire ulteriormente nella gestione della predetta azienda”, evento verificatosi in quanto in data 15.4.2014 ha avanzato richiesta di concordato preventivo, depositata presso il Tribunale di Padova;

– L’avvenuto fitto di ramo di azienda, successivo all’aggiudicazione provvisoria di cui sopra, e la constatazione della reale situazione economica-finanziaria della De. s.r.l., ha comportato da parte dì questa Amministrazione, così come deve essere, un’approfondita riflessione ed esame sulla reale capacità economica e finanziaria dell’affittuaria, così come richiesto dal bando di gara, nonché sulle reali condizioni in cui versava la cedente De. s.r.l. che avrebbe dovuto assicurare “la fornitura di arredi per teatro, atelier e arredi vari per teatro, arredi bar- teatro, attrezzatura musica per teatro e sala registrazione, attrezzature per produzioni digitali”,(fornitura principale), il cui importo è pari a Euro 863.000, ed assorbe quasi il 50% dell’appalto complessivo che è pari a complessivi Euro 1.800.482,10;

– l’affittuaria De. s.r.l. non ha fornito alcuna prova di aver realizzato nel corso degli ultimi tre esercizi (2010, 2011, 2012) un fatturato globale di impresa pari ad Euro 700.000,00 e un fatturato specifico realizzato negli ultimi tre anni (2010, 2011 e 2012) per un importo di Euro 464.600,00; b) arredi per bar-teatro comprovando di aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2010, 2011 e 2012) un fatturato globale di impresa per Euro 240.000,00, oltre IV A, e un fatturato specifico realizzato negli ultimi tre anni (2010, 2011, 2012) per un importo di Euro 130.000,00; c) attrezzature di musica per teatro e sala di registrazione, comprovando di aver realizzato nel corso degli ultimi tre esercizi (2010, 2011, 2012) un fatturato globale di impresa per Euro 180.000,00, oltre IVA, e un fatturato specifico realizzato negli ultimi tre anni (2010, 2011 e 2012) per un importo di Euro 95.000,00; d) attrezzature per produzioni digitali per teatro, comprovando di aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2010, 2011, 2012) un fatturato globale di impresa per Euro 140.000,00, oltre IV A, e un fatturato specifico realizzato negli ultimi tre armi (2010, 2011, 2012) per un importo di Euro 84.000,00, così come richiesto espressamente dal bando di gara;

– l’affittuaria De. S.r.l. non possiede i requisiti di ordine generale e speciale che l’art. 51 del d.lgs. 163/06 richiede all’affittuario ammesso all’aggiudicazione, in quanto, in violazione dell’art. 11, comma 8, i requisiti non sono stati mantenuti dal cedente De. S.r.l. sino all’aggiudicazione definitiva, avvenuta con determinazione dirigenziale n. 3450 del 15/10/2013, la cui efficacia era sospesa fino alla verifica del possesso dei requisiti prescritti;

Omissis

PERTANTO IN CONFORMITÁ CON IL PARERE RESO DAL SETTORE AVVOCATURA, RITENUTO CHE

Omissis

C) la CR. S.p.a. nelle controdeduzioni del 16/5/14 in merito alla perplessità circa l’affidabilità da parte dell’affittuaria De. S.r.l. si limita a riportarsi alle controdeduzioni presentate dalla ditta DE. S.r.l. con nota del 14/5/14, prot. n. 344-14/ET, non assicurando alcuna garanzia in ordine al regolare svolgimento dell’appalto in quanto già DE. S.r.l., per come detto più sopra,

versava e versa in situazione finanziaria precaria già all’epoca della partecipazione alla gara di appalto in questione, come risulta dal bilancio 2012 della stessa, nonché dal contratto di affitto del ramo di azienda dell’S/1.1/13 (a 24 gg. dall’aggiudicazione dell’appalto) “.

Sulla base di questa motivazione, il Comune procedeva quindi in autotutela alla revoca dell’aggiudicazione definitiva e aggiudicava l’appalto alla seconda classificata, la s.n.c. Ca. & Figli.

2 Avverso tale provvedimento, la soc. Cr., agendo in proprio e quale mandataria della predetta ATI, proponeva ricorso al T.A.R. per la Calabria.

La ricorrente domandava, oltre all’annullamento del provvedimento impugnato, anche la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, nonché la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Il Comune di Crotone e la controinteressata resistevano al ricorso, deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva rigettata con ordinanza del 5 settembre 2014.

3 All’esito del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 2168/2014 in epigrafe, respingeva il ricorso della soc. Cr., reputandolo infondato.

4 Contro tale decisione veniva indi proposto il presente appello alla Sezione da parte della soccombente, che riproponeva le proprie doglianze e contestava gli argomenti con i quali il Giudice di prime cure le aveva disattese.

Resisteva all’appello la controinteressata, che, nel dare atto di avere stipulato, in data 5 novembre 2014, il contratto di appalto con l’Amministrazione, deduceva l’infondatezza dell’impugnativa avversaria e ne domandava il rigetto.

La domanda cautelare proposta unitamente all’appello era respinta con ordinanza del 4 marzo 2015.

L’appellante con successive memorie controdeduceva alle obiezioni della controparte e insisteva per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 28 aprile 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

5 Ritiene la Sezione che l’appello è fondato.

6a Il Collegio deve introduttivamente rilevare che il contratto di affitto di azienda tra la s.r.l. De. e la s.r.l. De. è stato concluso solo dopo la determinazione del 15 ottobre 2013 con cui il Comune di Crotone aveva disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI in cui la prima di tali società rivestiva la posizione di mandante.

Il contratto di affitto è stato sottoscritto il 7 novembre 2013, la stessa data in cui la cedente s.r.l. De. è stata posta volontariamente in liquidazione.

6b Va altresì rilevato che l’affitto di azienda rientra nell’ambito di applicazione della regola generale prevista dall’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 (“Vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario”), per il quale:

“Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”

La codificazione, ad opera dell’art. 51, dell’opponibilità alla Stazione appaltante della posizione del soggetto subentrante all’esito delle operazioni testé indicate ha introdotto un temperamento al principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche.

Tale temperamento risponde all’esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, nel senso che queste devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbiano partecipato (C.d.S., V, 6 marzo 2013, n. 1370).

La previsione dell’art. 51 vale testualmente tanto per le imprese che concorrano in gara come singole quanto per quelle che vi concorrano in associazione con altre (la sua incidenza è maggiore nel primo caso, in cui l’identità del concorrente muta in toto, che nel secondo); oltre il campo di applicazione di tale articolo, si riespande il ricordato principio di immodificabilità soggettiva.

7a Orbene, l’appellante si richiama al pacifico orientamento secondo il quale l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito (cfr., ad es., C.d.S., Ad.Pl., nn. 10 e 21 del 4 maggio e 7 giugno 2012: “il cessionario … si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche”; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306: l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente; Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550: “sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’aziendai requisitiposseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto”).

7b In proposito il TAR ha però ritenuto che una simile conclusione sarebbe subordinata al compimento in concreto di una particolare verifica.

Il Tribunale ha convenuto in via di principio, beninteso, che il subingresso del cessionario investa il complesso dei rapporti del cedente e, tra questi, il possesso dei titoli, referenze e requisiti maturati nello svolgimento dell’attività dell’azienda (o del suo ramo) oggetto di cessione.

Il TAR ha affermato, tuttavia, che in casi del genere residuerebbe, per l’Amministrazione, la possibilità di valutare se il cessionario “possa effettivamente disporre” dei requisiti di capacità economico-finanziaria a esso trasferiti: verifica che sarebbe consentita “perlomeno in situazioni nelle quali si possa fondatamente dubitare del passaggio di tali requisiti per effetto dell’operazione di cessione.”

In un quadro normativo del genere senz’altro poco chiaro, l’Amministrazione disporrebbe, dunque, di un potere di apprezzamento che potrebbe portarla a ricusare il soggetto imprenditoriale pur subentrante ai sensi dell’art. 51.

7c La Sezione – rilevato che il quadro normativo risulta effettivamente complesso – ritiene condivisibile l’opposta tesi di fondo, qui sostenuta dall’appellante, secondo la quale, una volta accertata l’efficacia giuridica del negozio di trasferimento della titolarità o del godimento dell’azienda, l’unica “verifica in concreto” all’uopo occorrente (e possibile) sia quella dell’inerenza del requisito in questione al compendio aziendale oggetto della cessione o dell’affitto, condizione la cui sussistenza nel caso di specie è incontestata.

Non può perciò essere seguita l’impostazione del primo Giudice secondo la quale nei casi in rilievo l’Amministrazione potrebbe verificare – sulla base di ulteriori parametri, non precisati da una disposizione normativa primaria o secondaria, né tanto meno dal bando di gara – se il subentrante, in concreto, “possa effettivamente disporre dei requisiti ad esso trasferiti”.

Il Tribunale non ha chiarito, in realtà, né in quali casi la ipotizzata “verifica” ulteriore possa rendersi necessaria sulla base di una specifica disposizione normativa o di una previsione del bando di gara, né quale debba essere il suo preciso oggetto.

A parte l’indeterminatezza appena evidenziata, che già si risolve nel riconoscere alla Stazione appaltante un potere decisionale privo di limiti, la lettura seguita dal T.A.R. presenta, inoltre, l’inconveniente – incompatibile con la normativa del settore – di estendere le valutazioni che l’Amministrazione può esercitare, ai sensi dell’art. 51, nei riguardi del soggetto subentrante, su requisiti ulteriori rispetto al numerus clausus stabilito dalla legge: laddove nessuna disposizione ha considerato preclusiva una condizione di “squilibrio finanziario e patrimoniale”, né questa è stata resa rilevante dalla disciplina di gara.

Nei confronti del cessionario/affittuario di azienda, va da sé, invece, che non possano pretendersi altri requisiti se non quelli già esigibili secondo legge nei riguardi del suo dante causa e degli altri concorrenti, ossia quelli previsti dalla disciplina legale e dalla lex specialis.

E proprio questo è il contenuto essenziale dell’art. 51 cit., che, appunto, richiede soltanto l’accertamento “sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62”.

7d La sentenza impugnata viene quindi fondatamente criticata, in sintesi, sia per avere obliterato il fatto che mediante la cessione o l’affitto di azienda si subentra senz’altro nei requisiti inerenti all’azienda oggetto del negozio, sia per aver giustificato la non consentita introduzione (a carico dell’affittuario) di requisiti ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla disciplina della gara e, in particolare, dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

8 A questo punto occorre invero rimarcare che la lex specialis della fattispecie non prevedeva requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori rispetto a quelli del fatturato, globale e specifico, che sicuramente sono stati trasferiti quale effetto dell’affitto dell’azienda.

In particolare, la lex specialis non esigeva alcun capitale minimo.

Pur risultando comprensibile (in rapporto agli interessi pubblici da salvaguardare) la preoccupazione manifestata dall’Autorità amministrativa con la valutazione contestata in primo grado, il provvedimento impugnato – nell’attribuire rilevanza alla circostanza che il capitale della società affittuaria fosse limitato a “soli euro 10.000” – ha dunque individuato un caso di esclusione ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge ed ha formulato un giudizio di “inaffidabilità” del subentrante che non si può ex se ritenere consentito, sulla base del solo capitale della società.

9 Diversamente da quanto dedotto dall’Amministrazione, pertanto, l’affittuaria non è risultata priva per ciò solo dei requisiti richiesti dall’art. 51, essendo indiscusse la validità e l’efficacia giuridica del più volte menzionato contratto di affitto di azienda.

Pertanto, il Comune – in assenza di ulteriori, significativi e univoci elementi tali da far concludere in senso opposto – avrebbe dovuto ammettere alla stipulazione, senza pretendere di svolgere apprezzamenti ulteriori, per giunta di natura discrezionale in assenza di previi parametri, sulla sua “reale capacità economica e finanziaria”, i quali non erano nemmeno consentiti e precostituiti dalla disciplina di gara.

L’art. 51 infatti, “ammette espressamente che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell’impresa cessionaria alla cedente (…) e condiziona tale effetto alla sola verifica (vincolata e vincolante) del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria” (C.d.S., III, 14 gennaio 2015, n. 55).

E non vi è dubbio che l’Amministrazione anche in occasione dell’accertamento dei requisiti agli effetti di tale articolo sia tenuta all’osservanza della lex specialis.

10 E’ pur vero, poi, che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, al comma 1, lett. a), stabilisce che la sottoposizione a concordato preventivo (oltre che a fallimento o liquidazione coatta) comporta di regola l’esclusione dalle gare. All’uopo è sufficiente, anzi, che il relativo procedimento sia stato instaurato (laddove però la semplice esistenza di condizioni di “squilibrio finanziario e patrimoniale” o di una “situazione finanziaria precaria”, cui pure nell’atto impugnato si fa riferimento, non rientra tra le cause di possibile esclusione di un’impresa).

La misura oggetto d’impugnativa non trae, tuttavia, specifico fondamento dalla circostanza che, come si è detto, la s.r.l. De. abbia conclusivamente presentato, il 15 aprile 2014, domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Né il Comune avrebbe potuto correttamente farlo.

Occorre difatti rilevare che l’iniziativa dell’originaria mandante dell’ATI aggiudicataria di sottoporsi al concordato preventivo è stata assunta soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva, il successivo invito comunale del 22 novembre 2013 alla stipula del contratto di affidamento previa costituzione della cauzione definitiva, e, soprattutto, dopo la sottoscrizione del contratto di affitto d’azienda, la comunicazione della relativa operazione alla Stazione appaltante, e, infine, la successiva trasmissione da parte dell’affittuaria della documentazione riflettente il possesso dei requisiti per subentrare nell’A.T.I..

In questo contesto, l’Amministrazione era quindi ormai chiamata a svolgere il proprio vaglio sul possesso dei requisiti da parte dell’affittuaria, verifica il cui esito favorevole avrebbe escluso la rilevanza delle iniziative postume dell’originaria mandante dell’ATI (cfr. C.d.S., IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

L’interpretazione dell’art. 51 cit., del resto, “implica il riconoscimento dell’obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva e senza che rilevi, a tali fini, il tempo in cui la stessa è stata effettivamente comunicata” (così C.d.S., Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 55; 5 aprile 2013, n. 1894).

11 E’ importante sottolineare, inoltre, che il provvedimento impugnato non potrebbe trovare giustificazione, nello specifico, nemmeno nella posizione debitoria che gravava sull’originaria mandante dell’ATI.

In proposito, infatti, si rivela fondata la deduzione dell’appellante tesa a far notare come i relativi debiti fossero rimasti a carico della sola s.r.l. De., senza transitare neppure in regime di solidarietà in capo all’affittuaria.

L’art. 2560 cod.civ., nel suo secondo comma, dispone che, nel trasferimento di un’azienda commerciale, dei debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta e anteriori al trasferimento risponde anche “l’acquirente” dell’azienda, se gli stessi risultano dai libri contabili obbligatori.

La comune interpretazione di tale norma è però nel senso che questa non sia applicabile, per mancanza di un espresso richiamo legislativo, ai contratti aventi per oggetto il trasferimento di diritti di godimento dell’azienda, quali l’affitto e l’usufrutto (cfr. Cass. civ., I, 3 luglio 1958, n. 2386), ma sia applicabile alla sola cessione di azienda.

In altre parole, l’art. 2560 cit. non si applica all’affitto di azienda, salvo diversa pattuizione tra le parti (con una sola, particolare eccezione per i debiti di lavoro).

In coerenza con questo dato normativo, il contratto di affitto concluso dall’appellante reca, all’art. 3.2, una clausola che sancisce inequivocabilmente l’estraneità all’azienda concessa in affitto de “i debiti e le passività di qualsiasi natura inerenti l’azienda stessa sorti anteriormente alla data di efficacia del presente contratto o comunque riferiti ad ogni attività svolta antecedentemente a tale data, i quali rimangono, per patto espresso, a carico della concedente”.

Ne consegue che all’attuale appellante la posizione debitoria della s.r.l. De. non può essere ascritta nemmeno in solido.

12 Anche gli argomenti proposti dalla soc. Ca. nella propria memoria devono essere disattesi.

Non giova la deduzione secondo cui l’originaria mandante avrebbe taciuto, in corso di gara, le proprie “difficili condizioni finanziarie”, in quanto un simile elemento, che peraltro non rientrava fra le ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, non si vede attribuita rilevanza giuridica, in questo settore, da alcuna norma di diritto positivo.

Né vale l’argomento che con l’operazione complessiva sottostante alla nascita del nuovo soggetto societario s.r.l. De. e al coevo affitto di azienda i titolari delle due società avrebbero diminuito le garanzie oggettive dei creditori della s.r.l. De., il che avrebbe creato le potenziale condizioni per l’esperimento di un’azione revocatoria.

Alla stregua del diritto positivo, nemmeno l’astratta possibilità di sviluppi futuri del genere avrebbe potuto giustificare l’esclusione del soggetto subentrante ai sensi dell’art. 51 cit., non risultando integrata da quanto dedotto la carenza né di un requisito di ordine generale, né di ordine speciale, per la partecipazione alla gara.

13 Per tutto quanto esposto il provvedimento impugnato in prime cure deve essere annullato, in quanto si rivela affetto dai vizi dedotti dalla appellante.

14 In dipendenza dell’accoglimento dell’impugnativa, la Sezione deve altresì dichiarare ai sensi dell’art. 122 c.p.a., sulla conforme domanda della stessa ricorrente, l’inefficacia del contratto concluso dall’Amministrazione il 5 novembre 2014 con la nuova aggiudicataria, nei limiti in cui ancora ineseguito, non essendo stata addotta –né comunque emergendo dagli atti- la presenza di fattori ostativi (la ricorrente, che nella memoria del 28 febbraio 2015 ancora dichiarava che i lavori, benché “consegnati”, non erano stati ancora materialmente avviati, all’odierna udienza pubblica ha precisato che l’esecuzione del contratto era nel frattempo appena iniziata).

La declaratoria produrrà effetti a decorrere dal giorno successivo a quello della notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza alle parti contraenti.

15 La domanda risarcitoria per equivalente pure proposta dalla medesima appellante si manifesta, invece, inammissibile per indeterminatezza, e come tale si sottrae a qualsiasi considerazione di merito.

Essa è stata difatti formulata sin dall’originario atto introduttivo con una clausola di stile generica e astratta, in quanto la ricorrente dichiarava di agire -oltre che per il subentro nel contratto- anche per il “risarcimento del danno … per equivalente in ragione dei danni subiti e subendi per effetto dell’illegittimo provvedimento impugnato”, senza fare alcun cenno, in particolare, né al nesso di causalità, né al quantum del risarcimento richiesto, nemmeno correlandolo all’utile che la società non avrebbe potuto conseguire a causa dell’illegittimo operato della Stazione appaltante.

Va invero reputata inammissibile la domanda risarcitoria introdotta in termini puramente generici e apodittici, ponendo il relativo, caratteristico petitum sic et simpliciter quale conseguenza dell’illegittimo esercizio del potere amministrativo, in violazione degli oneri di allegazione che gravano sul ricorrente con riferimento alla sussistenza in concreto degli elementi costitutivi del dedotto illecito (dolo\colpa, danno, nesso di causalità).

La richiesta risarcitoria non può essere avanzata a guisa di mero automatismo, quasi si trattasse di una conseguenza obbligata dell’impugnativa giurisdizionale amministrativa.

Il Collegio deve pertanto uniformarsi all’orientamento giurisprudenziale nel senso che la domanda di risarcimento non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione, bensì formulata -come la presente- in maniera meramente generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi, è inammissibile, ancor prima che infondata (cfr. tra le tante C.d.S., V, 6 aprile 2009, n. 2143, e 13 giugno 2008, n. 2967; VI, 11 maggio 2011, n. 2791; IV, 7 luglio 2011, n. 4072; V, 12 giugno 2012, n. 3441; III, 13 novembre 2012, n. 5714).

16 L’appello per le ragioni esposte deve dunque essere accolto, sicché, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado, con gli effetti che sono stati in precedenza esposti.

Si rinvengono, tuttavia, ragioni tali da giustificare l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe n. 850 del 2015, lo accoglie per le ragioni e con gli effetti di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie l’originario ricorso introduttivo n. 1297 del 2014 e annulla il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 28 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 3 agosto 2015.

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