Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 4 agosto 2015, n. 3856. L’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario. Di talché è illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria, per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara, in capo al concorrente affidatario del contratto. Al riguardo deve, altresì, rilevarsi che il disposto di cui all’art. 48, D.Lgs. n. 163 del 2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la relativa operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che, invero, contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara

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Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 4 agosto 2015, n. 3856. L’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario. Di talché è illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria, per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara, in capo al concorrente affidatario del contratto. Al riguardo deve, altresì, rilevarsi che il disposto di cui all’art. 48, D.Lgs. n. 163 del 2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la relativa operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che, invero, contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 4 agosto 2015, n. 3856

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 9512 del 2014, proposto da

Ol. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gi.Vi., ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, (…), come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti An.Gu. e Ce.Ma., ed elettivamente domiciliata presso i difensori in Roma, (…), come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10426 del 17 ottobre 2014, redatta in forma semplificata ex art. 120 c.p.a., resa tra le parti, concernente esclusione dalla selezione inerente l’accordo quadro per la prestazione di servizi di system management per le pubbliche amministrazioni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Co. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Vi. e Ma.;

Considerato che con ricorso iscritto al n. 9512 del 2014, Ol. s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10426 del 17 ottobre 2014, redatta in forma semplificata ex art. 120 c.p.a., con la quale è stato accolto in parte, con annullamento limitato alla nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria, il ricorso proposto contro Co. s.p.a. per l’annullamento:

– della nota del 1° agosto 2014 avente ad oggetto “accordo quadro per la prestazione di system management per le pubbliche amministrazioni – ID 1388 – comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 79 d.lgs 163/2006 e smi”

– della nota del 18 settembre 2014 di richiesta di escussione della cauzione provvisoria.

Considerato che il primo giudice ha ritenuto la causa matura per la decisione sin dalla camera di consiglio del 15 ottobre 2014, procedendo a norma dell’art.60 del codice del processo amministrativo, così motivando la sua decisione:

“Considerato che le censure avverso l’esclusione dalla gara non risultano fondate posto che, in disparte l’aspetto formale dell’incompletezza della dichiarazione, la società Co., a fronte della condanna subita a seguito di patteggiamento nel novembre 2012 dal legale rappresentante della società Wo. srl (ovvero quel ramo di azienda affittato dalla società ricorrente Ol. nel dicembre 2013), ha comunque svolto una compiuta valutazione sulla moralità professionale della concorrente (mandante di un RTI capeggiato da H. srl) che si è concluso con un giudizio negativo di carattere sostanziale;

– che ciò costituisce causa di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.lgs n. 163 del 2006, posto che, anche per quanto riguarda l’affitto di ramo d’azienda, è necessario produrre la relativa dichiarazione con riferimento al legale rappresentante dell’azienda locata (cfr Cons. St., sez. III, 4354/2011);

– che a nulla vale quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla mancanza di connessione dell’attività svolta dalla società Wo. srl con l’oggetto della gara – peraltro non provato -, atteso l’oggetto sociale della Wo. srl, disponibile sul sito web;

– che, a tale riguardo, non può essere accolta la prospettazione di parte ricorrente secondo cui, nella gara di che trattasi, quest’ultima non si è avvalsa dei requisiti tecnici di Wo. srl in quanto non è revocabile in dubbio che la società da ultimo citata svolga comunque la propria attività nell’ambito dei servizi oggetto della procedura bandita dalla Co. spa né può essere rimessa alla stazione appaltante la verifica sull’utilizzo in concreto delle risorse e dei requisiti in possesso dell’azienda locata;

– che, peraltro, non è inficiata dai dedotti vizi di legittimità la valutazione operata da Co. circa l’assenza di una effettiva dissociazione da parte della società Ol. rispetto alle condotte del -OMISSIS-, essendo stata basata su una serie di circostanze di fatto, ben ricostruite nell’atto di esclusione impugnato del 1° agosto 2014 (ovvero gli intrecci societari esistiti e esistenti tra Wo. e Ol.);

– che, pertanto, alla luce dei vizi dedotti, risulta corretta la decisione della società Co. di procedere all’esclusione della ricorrente dalla gara;

– che, invece, va accolta la censura con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, condividendo il Collegio la ricostruzione operata di recente dal CGARS nella sentenza n. 159 del 26 marzo 2014 secondo cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara);

– che, pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto;

– che, altresì, l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80);

– che il ricorso va quindi accolto in parte (ovvero nei limiti di cui sopra) con conseguente annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria;

– che le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione dell’esito della vicenda contenziosa.”

Considerato che nel giudizio di appello non vi sono state contestazioni sulla ricostruzione in fatto, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi assodata la prova dei fatti oggetto di giudizio.

Considerato che Co. s.p.a. ha proposto appello incidentale autonomo in relazione al capo di sentenza con cui è stato accolto il ricorso proposto in prime cure limitatamente all’annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria.

Considerato che non sussistono le condizioni per procedere al richiesto rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE (già art. 234 del TCE) alla Corte di giustizia dell’Unione europea della questione sulla compatibilità dell’art. 38 del codice degli appalti con la disciplina comunitaria in relazione alla dedotta automaticità dell’esclusione in assenza di colpa grave, trattandosi di punto non necessario alla definizione della controversia (con ciò escludendosi sia la doverosità che la possibilità di sollevare la questione), in quanto nel caso in esame non si rinvengono gli elementi della fattispecie delineata dalla parte appellante poiché:

– la decisione sull’esclusione non è stata assunta in via automatica, ma previa valutazione in concreto delle circostanze;

– l’amministrazione ha fondato la propria decisione sulla base di una pluralità di elementi fattuali e documentali che danno prova dell’esistenza di un rapporto di contiguità imprenditoriale tra la Ol. s.p.a. e la Wo. s.r.l.;

– il comportamento di Ol. s.p.a. è stato tutt’altro che diligente nell’accertare l’effettiva inesistenza di pregiudizi penali a carico dell’amministratore di Wo. s.r.l..

Considerato che, in relazione alla valutazione in concreto delle circostanze rilevanti, deve notarsi che l’esclusione è avvenuta dopo un’accurata ponderazione dei fatti di causa (in linea con quanto richiesto dalla giurisprudenza, da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI , 22 novembre 2013 n. 5558), come emerge dalla lettura della nota n. 21715/2014 del giorno 1 agosto 2014, da cui si evince che la stazione appaltante:

– ha tenuto presente tutti gli elementi di fatto e la disciplina di gara;

– ha valutato la portata della non veridicità della dichiarazione in relazione alla sua funzione nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici;

– ha espressamente preso posizione sulla vantata buona fede di Ol. s.p.a., non ritenendo di poterla considerare rilevante nella fattispecie;

– ha evidenziato la permanenza del sig. -OMISSIS- nell’amministrazione di Wo. s.r.l. e la sua importanza ai fini della prova della sostanziale continuità gestionale;

– ha rimarcato la rilevanza in concreto dei reati attribuiti al -OMISSIS- e, conseguentemente, la loro efficacia causale in termini di moralità dell’impresa, sotto molteplici profili.

Considerato che, in relazione ai rapporti tra Ol. s.p.a. e la Wo. s.r.l., l’esistenza di una contiguità imprenditoriale è desumibile dai seguenti elementi:

– le società operano nello stesso settore commerciale e la Ol. s.p.a. era proprietaria del 49,46% delle quote della Wo. s.r.l.;

– le sedi operative delle società erano negli stessi luoghi, ossia in in Roma, alla via (…) e in Rivarolo Canavese, via (…), e si giovavano delle stesse utenze telefoniche;

– la composizione dei rispettivi consigli di amministrazione vedeva la partecipazione di amministratori in comune.

Considerato che, in relazione al tema della diligenza osservata nel verificare la situazione dell’amministratore della Wo. s.r.l., la presenza di un profilo di responsabilità deve essere dedotto dalla circostanza che:

– gli accertamenti sono stati fondati quasi esclusivamente su una autodichiarazione a firma dello stesso amministratore -OMISSIS-, datata 31 dicembre 2013, ossia un documento non obbligatorio nei rapporti tra privati e quindi accettato per espressa scelta di Ol. s.p.a.;

– i certificati giudiziali acquisiti (sia quello generale che quello relativo ai carichi pendenti) erano già scaduti alla data della presentazione della domanda di partecipazione;

– alcuna documentazione conforme a quella richiesta ai sensi dell’art. 45 par. 3. della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, qualora tale disposizione fosse ritenuta di diretta applicabilità, è stata acquisita.

Considerato che, sulla base degli elementi appena evidenziati, deve essere respinto il ricorso in appello proposto in via principale, in relazione a tutte le ragioni di censura, in quanto:

– è infondato il primo motivo di diritto, atteso che non vi sono elementi per ritenere incompiuta l’istruttoria dibattimentale, visto che l’appellante non contesta il fatto, ora espressamente dedotto e provato da Co. s.p.a., ossia l’identità dell’attività svolta dalle due società, ma si limita a sostenere che non fosse accertato in prime cure, evento questo del tutto superato in sede di appello;

– è infondato il secondo motivo di appello, punto 1, atteso che le strutturali vicinanze tra le due società non sono sconfessate dall’esistenza di contestazioni contabili tra le parti, che vanno invece inquadrate nel contesto più ampio delle relazioni sopra rimarcate;

– è infondato il secondo motivo di appello, punto 2, atteso che la funzione dei requisiti di cui all’art. 38 del codice degli appalti ha una valenza generale ed è quindi effettivamente irrilevante, come evidenziato dal primo giudice, che il rapporto con Wo. s.r.l. non sia servito a concretizzare i requisiti di ordine tecnico – professionale;

– è infondato il secondo motivo di appello, punto 3, atteso che il T.A.R. ha correttamente evidenziato come l’esistenza di una pluralità di elementi a sostegno dell’esistenza di un intreccio societario tra le due imprese rendesse non sufficienti le iniziative successivamente condotte, con un giudizio che può in questa sede essere del tutto condiviso, sia per la loro tardività, sia perché non giunte ad un concreto grado di evidenza.

Considerato che, stante il rigetto dell’appello principale, deve essere valutato quello incidentale proposto da Co. s.p.a. limitatamente all’annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria.

Considerato che la nota de qua, di escussione della cauzione provvisoria, appare del tutto coerente con il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163.

Considerato che, pertanto, la pronuncia del T.A.R. si è posta in contrasto con l’orientamento affermatosi, seppur successivamente, in giurisprudenza e deve quindi essere annullata, con accoglimento dell’appello incidentale.

Considerato che deve essere quindi respinto l’appello principale, mentre va accolto quello incidentale, dovendosi tuttavia disporre la compensazione delle spese processuali stante la particolarità della questione decisa e le oscillazioni giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale proposti nel ricorso n. 9512 del 2014 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10426 del 17 ottobre 2014, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi sig. -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere

Diego Sabatino – Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Depositata in Segreteria il 4 agosto 2015.

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