Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 luglio 2015, n. 3611. L’onere d’immediata impugnazione del bando di gara è circoscritto al caso in cui la contestazione sia riferita alle clausole cosiddette escludenti, ovverosia riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 21 luglio 2015, n. 3611

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8149 del 2012, proposto dalla s.r.l. Ec., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma.Ve., con domicilio eletto presso l’avv. An.Pa. in Roma;

contro

la Eu., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda con la s.n.c. La.Co. e la s.r.l. Gi.En., rappresentata e difesa dall’avv. Re.Po., con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato – Segreteria della Sez. V, in Roma;

nei confronti di

l’Unione dei Comuni (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Molise, n. 326/2012, resa tra le parti, concernente la gara indetta dalla Unione di Comuni per l’affidamento del servizio di manutenzione e di gestione tecnica degli impianti di depurazione delle acque di scarico delle fognature dei Comuni di (…).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Eu.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Nicola Gaviano e udito per le parti l’avv. Se.De., su delega dell’avv. Re.Po.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 Con ricorso al T.A.R. per il Molise, la Eu., in proprio e quale mandataria della costituenda A.t.i. con La.Co. e Gi.En., avendo partecipato alla gara indetta dall’Unione dei Comuni (…), nel 2010, per l’affidamento del “servizio di manutenzione e gestione tecnica degli impianti di depurazione delle acque di scarico delle fognature dei Comuni di (…)”, procedura dalla quale era finita esclusa, impugnava la propria esclusione, l’aggiudicazione della commessa alla s.r.l. Ec., e infine il bando e i relativi allegati, il disciplinare, il capitolato d’oneri e i verbali della gara.

L’esclusione della ricorrente (di seguito, la Eu.) era stata disposta per una ravvisata violazione degli artt. 11 e 23 del capitolato, e segnatamente per la mancata comunicazione, da parte sua, degli importi previsti per la manutenzione straordinaria degli impianti di depurazione, nonché della destinazione dei materiali di risulta.

A fondamento del ricorso erano dedotti i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, favor partecipationis, parità di trattamento, logicità, ragionevolezza, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti;

2) in via subordinata, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 163/2006, violazione del d.P.R. n. 445/2000, violazione della lex specialis di gara, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, favor partecipationis, parità di trattamento, logicità, ragionevolezza, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti.

Con motivi integrativi, l’impugnativa era estesa al riscontro sfavorevole dato dall’Amministrazione all’informativa di cui all’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

La ricorrente chiedeva inoltre la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, in forma specifica, mediante la riammissione e la conseguente aggiudicazione dell’appalto in proprio favore, oppure per equivalente.

L’aggiudicataria resisteva al ricorso.

Questa, oltre a dedurne l’inammissibilità e l’infondatezza, proponeva un ricorso incidentale con il quale impugnava gli atti di gara nella parte in cui l’avversaria non ne era stata esclusa, deducendo la mancata presentazione, da parte sua, della domanda di partecipazione alla gara, richiesta a pena di esclusione dal punto 1 del disciplinare.

La domanda cautelare della ricorrente principale veniva accolta.

2 All’esito del giudizio di primo grado, il Tribunale adìto, con la sentenza n. 326/2012 in epigrafe, rilevata l’infondatezza del ricorso incidentale, giudicava per contro fondato quello principale, e annullava l’esclusione dalla gara della EU..

La domanda risarcitoria di quest’ultima era peraltro respinta, sul rilievo che dapprima la sospensione cautelare dell’esclusione, e in seguito il suo annullamento giurisdizionale, avevano consentito l’ammissione della concorrente alla gara e imposto il confronto della sua offerta con le altre.

3 La sentenza veniva impugnata dalla società soccombente dinanzi a questa Sezione con la proposizione del presente appello, con il quale erano sottoposti a critica gli argomenti con cui il Tribunale aveva respinto il ricorso incidentale di essa appellante e, per converso, aveva accolto il ricorso principale.

Resisteva all’appello l’originaria ricorrente, che oltre a controdedurre ai rilievi avversari riproponeva i motivi del proprio originario ricorso rimasti assorbiti. La medesima appellata con una successiva memoria riprendeva le proprie tesi, insistendo per il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 25 giugno 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

4 L’appello è infondato.

5 La Sezione deve occuparsi in primo luogo della riproposizione del ricorso incidentale di prime cure, dal T.A.R. respinto con argomenti che l’appello in esame sottopone a critica.

5a E’ opportuno riportare la motivazione con cui il primo Giudice ha rigettato il detto gravame incidentale.

“Con l’unico sostanziale motivo formulato, la ricorrente incidentale impugna gli atti di gara nella parte in cui non dispongono l’esclusione immediata dell’A.t.i. ricorrente principale, per aver omesso di presentare la domanda di partecipazione alla gara sottoscritta da tutti i componenti la costituenda Associazione temporanea di impresa. L’assunto è palesemente infondato. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, i legali rappresentanti delle singole imprese costituenti l’A.t.i. Eu., La.Co. e Gi.En., hanno debitamente sottoscritto e presentato, in sede di gara, il modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, il quale riporta, al punto 1, la seguente dichiarazione “di voler partecipare alla gara in oggetto”. Inoltre, i legali rappresentanti delle dette imprese, utilizzando il modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, hanno presentato una dichiarazione di impegno a costituire l’A.t.i., congiuntamente sottoscritta, con la quale i medesimi espressamente hanno dichiarato l’intento di partecipare all’appalto congiuntamente, come previsto dall’art. 37 comma ottavo del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Stando alla disposizioni del bando di gara (lett. e della penultima pagina), le ditte concorrenti avevano l’obbligo – pena l’esclusione – di prestare le loro dichiarazioni sugli appositi moduli forniti dall’ufficio tecnico, di guisa che una domanda di partecipazione alla gara diversa dal modello predisposto dall’Amministrazione avrebbe potuto, paradossalmente, portare la concorrente all’esclusione dalla gara. Infine, la volontà di partecipare in A.t.i. emerge anche dall’offerta economica presentata in sede di gara sul modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, che è stato congiuntamente sottoscritto da tutti i legali rappresentanti delle imprese costituenti l’A.t.i.; non si comprende, quindi, quali altre dichiarazioni o domande dette imprese avrebbero dovuto produrre per poter partecipare alla gara. Il bando, all’art. 15, stabilisce che “è obbligatorio, pena l’esclusione, presentare le dichiarazionisull’apposito modello fornito dall’ufficio tecnico’ e, in effetti, l’A.t.i. ricorrente principale ha debitamente compilato e sottoscritto l’unico modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, recante la dicitura attestante l’intento ‘di voler partecipare alla gara in oggetto”. Risultano, pertanto, rispettate sia le disposizioni di gara, sia la normativa di settore, di guisa che le argomentazioni della ricorrente incidentale appaiono palesemente prive di fondamento”.

5b L’appellante reitera in questa sede il proprio ricorso incidentale, insistendo sulla mancata presentazione da parte dell’avversaria della prevista “domanda di partecipazione” alla gara.

Essa fa notare che il disciplinare, nei suoi punti 1 e 2.1, esigeva la presentazione da parte delle concorrenti di due distinte dichiarazioni, vale a dire:

– per un verso, una “domanda di partecipazione alla gara”, sottoscritta, in caso di costituenda A.T.I., da tutti i soggetti che l’avrebbero composta, con allegazione della copia del documento d’identità di ciascun sottoscrittore;

– per altro verso, una dichiarazione sostitutiva con cui ciascun concorrente avrebbe dovuto in primis dichiarare “di volere partecipare alla gara in oggetto”, e indi fornire le ulteriori indicazioni elencate nei successivi 29 sottopunti.

Pertanto, la “domanda di partecipazione” mancante era specificamente richiesta dalla lex specialis quale dichiarazione diversa e ulteriore rispetto a quella “di voler partecipare alla gara”.

5c Osserva la Sezione che il testo letterale della lex specialis prefigurava effettivamente la presentazione di una duplice dichiarazione.

Il fatto è, però, che questa duplicità di previsioni cui l’appellante fa riferimento, evidentemente sovrabbondante, non toglie che le dichiarazioni presentate in concreto dalla parte appellata offrissero ex se già tutti gli elementi, formali e sostanziali, idonei a soddisfare anche la concorrente previsione del disciplinare sulla quale il motivo d’appello si impernia.

Come emerge dagli allegati nn. 16-19 dell’appellata, invero, i legali rappresentanti delle imprese della costituenda A.T.I. avevano appunto reso la dichiarazione, con le formalità prescritte, “di volere partecipare alla gara in oggetto”, e presentato una dichiarazione di impegno, congiuntamente sottoscritta, con la quale si vincolavano alla costituzione di un’A.T.I. fra loro, dichiarando proprio l’intenzione di partecipare all’appalto congiuntamente. Le imprese dell’A.T.I. avevano inoltre allegato alle loro dichiarazioni le copie dei documenti di identità dei loro rispettivi rappresentanti.

Nessun dubbio di sorta poteva residuare, quindi, sulla loro volontà di partecipare alla gara, e di farlo sotto la configurazione dell’indicata A.T.I. costituenda.

Per quanto precede la dichiarazione in concreto mancata, nella forma di una distinta e ulteriore “domanda di partecipazione” alla Stazione appaltante, se anche vi fosse stata non avrebbe aggiunto alcunché alle altre dichiarazioni contestualmente presentate, tanto più in considerazione del fatto che la gara in controversia era una procedura aperta, in cui dunque ogni operatore economico interessato avrebbe potuto presentare un’offerta.

5d La formale mancanza sulla quale l’appellante fa leva non avrebbe potuto pertanto giustificare l’esclusione dell’avversaria.

Di conseguenza, la decisione di primo grado reiettiva del ricorso incidentale si manifesta corretta.

6 La sentenza in epigrafe merita conferma, oltre che per l’avvenuto rigetto del ricorso incidentale dell’aggiudicataria, anche quanto alla statuizione di accoglimento del ricorso originario di primo grado.

L’attuale appellata è stata esclusa dalla gara per una ravvisata violazione degli artt. 11 e 23 del capitolato, ossia per la mancata comunicazione sia degli importi della manutenzione straordinaria degli impianti di depurazione, sia della destinazione dei suoi materiali di risulta.

6a Priva di fondamento si rivela allora l’eccezione della tardività del ricorso di prime cure per difetto di un’impugnazione immediata dei menzionati artt. 11 e 23.

Questi ultimi recavano, come si è accennato, le previsioni cui l’originaria ricorrente non si è attenuta: e la relativa mancanza è stata posta dall’Amministrazione a base dell’atto di esclusione che è diventato indi l’oggetto primario dell’impugnativa.

L’appellante deduce che la controparte, il cui ricorso ha investito anche il bando, il disciplinare e il capitolato d’oneri, avrebbe dovuto immediatamente impugnare la lex specialis.

In contrario occorre tuttavia osservare che i menzionati artt. 11 e 23 del capitolato non manifestavano né possedevano, ex se, alcuna portata lesiva degli interessi dell’appellata, in quanto in nessuna parte essi lasciavano intendere che gli adempimenti da loro previsti avrebbero potuto condizionarne la partecipazione alla procedura.

Ciò comporta l’insussistenza di qualsivoglia onere di una loro immediata impugnativa, dal momento che essi non integravano alcun impedimento alla partecipazione alla gara (né incidevano sulla corretta formulazione dell’offerta, come emergerà nei paragrafi seguenti dall’esame del loro contenuto).

Come questa Sezione ha anche di recente rilevato, invero, l’onere d’immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, potendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale e identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva; infatti, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203; nello stesso senso, tra le tante, Sez. III, 14 maggio 2015, n. 2413).

In conclusione, la sfera di interessi della EU. è stata a suo tempo incisa solo a seguito del provvedimento di esclusione, emesso nei suoi confronti. Ed è pacifico che a tale lesione essa abbia a quel punto reagito mediante la proposizione di un tempestivo ricorso, che solo tuzioristicamente è stato esteso anche alla lex specialis.

6b Il ricorso di primo grado, infine, a ragione è stato giudicato fondato dal TAR.

6c Introduttivamente, è già indicativa la circostanza che l’esclusione di cui si tratta abbia colpito la generalità delle concorrenti con la sola eccezione dell’appellante, non essendosi alcuna delle altre partecipanti avveduta della presenza delle previsioni dettate, sì, dagli articoli 11 e 23 del capitolato, ma non specificamente richiamate dal bando né dal disciplinare di gara, né dalla relativa modulistica.

6d Occorre però ora procedere all’esame dei citati articoli.

L’art. 23 (“Trasporto materiale di risulta”) stabiliva, per quanto qui rileva, che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto provvedere a proprie spese al trasporto dei materiali di risulta in luoghi autorizzati ai sensi della normativa vigente, e che la destinazione prevista si sarebbe dovuta indicare in sede di offerta.

L’art. 11, in tema di “Manutenzione straordinaria non programmata”, prevedeva dal canto suo che le imprese concorrenti dovessero prendere visione degli impianti di depurazione, e quindi “indicare, in sede di offerta, l’ammontare dello stanziamento ritenuto congruo per eventuali interventi di manutenzione straordinaria che potranno venire realizzati durante la gestione con le modalità previste dal presente articolo”.

L’articolo 11 proseguiva, infatti, chiarendo che, ove si fosse manifestata in concreto la necessità di interventi del genere, l’aggiudicataria avrebbe dovuto sottoporre un preventivo di spesa all’Ente proprietario dell’impianto, che dopo l’accertamento del caso e il controllo del preventivo avrebbe potuto dare il proprio assenso; infine, l’aggiudicataria avrebbe inviato il consuntivo di spesa allo stesso Ente, che avrebbe provveduto alla liquidazione del dovuto.

6e La Stazione appaltante ha fondato il proprio provvedimento di esclusione sulla constatazione che la EU., in violazione delle disposizioni appena richiamate, non aveva comunicato né la destinazione dei materiali di risulta, né gli importi della manutenzione straordinaria degli impianti. E l’Amministrazione ha soggiunto, nell’occasione, che “l’omessa indicazione delle voci di spesa innanzi dette assume carattere di essenzialità, cagionando l’oggettiva impossibilità di conoscere alcune voci dei costi che l’Amministrazione sarà obbligata ad affrontare nel triennio di validità del contratto”.

6f Tutto ciò posto, la Sezione non ritiene condivisibile l’affermazione del T.A.R. che la formulazione di questi articoli del capitolato fosse ascrivibile a un mero lapsus della Stazione appaltante, poiché una simile illazione non risulta dimostrata.

E’ però di centrale importanza registrare, come già il primo Giudice, il dato oggettivo che le previsioni dei detti articoli non erano corredate di alcuna comminatoria di esclusione. Il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado si basa, pertanto, sull’inadempimento di previsioni non assistite da clausole di esclusione.

Le previsioni rimaste inosservate erano inoltre, in se stesse, ben lungi dall’essere accreditabili come essenziali per gli interessi pubblici.

La stessa Stazione appaltante ha prospettato il contrario unicamente rispetto all’art. 11, laddove è però agevole convenire con l’appellata sui suoi seguenti rilievi:

– la “oggettiva impossibilità di conoscere” le voci di costo che sarebbero gravate sull’Amministrazione nel triennio contrattuale discendeva inevitabilmente già dalla natura delle cose, oltre che dallo stesso contenuto dell’articolo 11;

– sarebbe stato arduo, infatti, stimare ex ante le eventuali necessità di intervento che avrebbero potuto investire gli impianti nel futuro triennio, necessità suscettibili di essere individuate solo a consuntivo;

– gli oneri economici connessi agli interventi di manutenzione straordinaria, infine, sarebbero rimasti comunque a carico dell’Amministrazione (cfr. anche l’appello alle pagg. 26-27, sul tema): e questo anche per la parte eccedente la “previsione” che fosse stata fatta dall’impresa, stante l’assenza di una diversa disposizione della disciplina contrattuale.

La previsione dell’art. 11 aveva perciò solo un effetto di “vago orientamento” per l’Amministrazione in ordine alla possibile consistenza dei suoi eventuali oneri futuri, ma nulla di più.

In questo quadro rileva, allora, il pacifico principio giurisprudenziale per cui, in materia di appalti della P.A., l’inosservanza delle previsioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte può implicare l’esclusione dalla gara (anche a prescindere dal fatto che questa sia espressamente prevista in termini specifici dalla lex specialis) quando vengano in rilievo previsioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

Laddove invece, come nel caso concreto, non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata preferenza al favor partecipationis, in coerenza con l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ad es. Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4334; 8 settembre 2008, n. 4252; la Sezione ha avuto altresì modo di precisare che, anche prima dell’introduzione del principio della tassatività delle cause di esclusione, mediante la modifica dell’art. 46 del Codice Appalti da parte del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011, lo stesso articolo esprimeva pur sempre già il criterio della possibile rilevanza, ai fini dell’esclusione, delle mancanze sostanziali, ma non anche di quelle meramente formali : v. la decisione 10 gennaio 2012, n. 31).

6g Risulta, infine, condivisibile anche la considerazione del T.A.R. per cui, stando alle disposizioni del bando di gara (lett. e), penultima pagina), le ditte concorrenti avevano l’obbligo, a pena di esclusione, di presentare tutte le loro dichiarazioni sugli appositi moduli forniti dall’ufficio tecnico, e questi ultimi non recavano alcun riferimento alle dichiarazioni sui costi di manutenzione e sulla sede di smaltimento che in concreto sono mancate.

6h La sentenza impugnata risulta dunque corretta anche nella parte in cui ha accolto il ricorso introduttivo principale.

7 Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto, siccome infondato.

Le spese processuali del presente grado di giudizio sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe n. 8149 del 2012, lo respinge.

Condanna la società appellante al rimborso alla controparte costituita delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura complessiva di euro tremila, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Depositata in Segreteria il 21 luglio 2015.