Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 1 luglio 2015, n. 27787. L’assenza del difensore non può essere presuntivamente ricondotta all’esercizio del diritto di astensione essendo, da un lato, necessaria una dichiarazione espressa di adesione di astensione e, dall’altro, che non può ritenersi che l’adesione sia un effetto “automatico” della proclamazione degli organismi rappresentativi della categoria, dato che il diritto di astensione deve essere individualmente ed espressamente esercitato, donde l’assenza in coincidenza con la proclamazione dello sciopero non può essere ricondotta per via presuntiva alla adesione alla astensione in assenza di una esplicita manifestazione di volontà dell’avvocato assente

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Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 1 luglio 2015, n. 27787. L’assenza del difensore non può essere presuntivamente ricondotta all’esercizio del diritto di astensione essendo, da un lato, necessaria una dichiarazione espressa di adesione di astensione e, dall’altro, che non può ritenersi che l’adesione sia un effetto “automatico” della proclamazione degli organismi rappresentativi della categoria, dato che il diritto di astensione deve essere individualmente ed espressamente esercitato, donde l’assenza in coincidenza con la proclamazione dello sciopero non può essere ricondotta per via presuntiva alla adesione alla astensione in assenza di una esplicita manifestazione di volontà dell’avvocato assente

Cassazione 10

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

sentenza 1 luglio 2015, n. 27787

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMMINO Matilde – Presidente

Dott. DAVIGO Piercamillo – Consigliere

Dott. CERVADORO Mirella – Consigliere

Dott. PELLEGRINO Andrea – Consigliere

Dott. RECCHIONE Sandra – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 2094/2013 CORTE APPELLO di MILANO, del 17/09/2013;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 16/04/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANDRA RECCHIONE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. STABILE Carmine che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Milano in parziale riforma della sentenza di primo grado convertiva il sequestro probatorio sulla somma di euro 770 in sequestro conservativo, confermando nel resto la sentenza di primo grado che condannava il (OMISSIS) in relazione al reato di tentata truffa alla pena di mesi due di reclusione ed euro 100 di multa.

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per la cassazione il difensore dell’imputato che deduceva:

2.1. nullita’ della sentenza per violazione del diritto di difesa in relazione agli articoli 178 e 179 cod. proc. pen..

Si censurava il fatto che l’udienza camerale in appello era stata celebrata malgrado uno dei difensori avesse aderito all’astensione di categoria e l’altro non fosse presente, ma andasse considerato anch’egli aderente all’astensione in considerazione del fatto che non era prevista una specifica comunicazione di adesione alla astensione.

2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo alla determinazione della pena. Si rimarcava che il trattamento sanzionatorio avrebbe dovuto essere parametrato all’ipotesi tentata e non a quella consumata di truffa e che la motivazione sul punto era carente;

2.3. violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al provvedimento di confisca. Si deduceva che non era stati valutato che l’imputato avrebbe potuto far fronte al pagamento delle spese di giustizia, il che rendeva illegittimo il sequestro conservativo.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ infondato.

1.1. Con riferimento al motivo di ricorso relativo al mancato riconoscimento del legittimo impedimento del difensore che aveva dichiarato di aderire alla astensione di categoria si rileva che, per quanto di recente le sezioni unite abbiano ritenuto di valorizzare, il diritto di astensione anche ai fini della configurabilita’ del legittimo impedimento nelle udienze camerali a partecipazione non necessaria (Cass. sez. U, n. 15232 del 30/10/2014, dep 2015, Rv. 263021), nel caso di specie nessuna nullita’ conseguente alla lesione del diritto di difesa puo’ essere riconosciuta in quanto l’imputato risultava assistito da due difensori; in tal caso nessun provvedimento di sospensione o di rinvio del dibattimento deve essere necessariamente adottato dal giudice quando uno solo dei difensori addite un impedimento legittimo alla comparizione all’udienza (Cass, sez. 2, n. 100064 del 19/12/2012, dep. 2013 Rv. 254875; Cass. sez. 6, n. 5662 del 15/12/1992 dep. 1993, Rv. 194387).

1.2. Contrariamente a quanto allegato nel ricorso l’assenza del secondo difensore non puo’ infatti essere presuntivamente ricondotta all’esercizio del diritto di astensione. Il secondo difensore assente infatti non aveva dichiarato di aderire all’astensione di categoria; sul punto il collegio condivide l’orientamento secondo cui l’avvocato che, in adesione ad una manifestazione di protesta indetta dalla categoria professionale, intenda astenersi dal partecipare all’udienza ed ottenere il rinvio della stessa e’ tenuto a dichiararlo con tempestivita’ (Cass. sez. 1, n. 936 del 16/02/1998, Rv. 209900). La necessita’ di una dichiarazione espressa di adesione di astensione si ricava anche dalla apertura che la corte di cassazione ha avuto nei confronti della ammissibilita’ della trasmissione della dichiarazione di astensione a messo fax (Cass. sez. U, n. 40187 del 27/03/2014 Rv. 259928); tale forma di comunicazione e’ stata ritenuta sufficiente a rispettare le indicazioni contenute nell’articolo 3 del codice di autoregolamentazione in materia di astensione secondo cui la mancata comparizione dell’avvocato – per poter essere considerata in adesione ad una legittima astensione collettiva “e dunque considerata legittimo impedimento del difensore” – deve essere dichiarata (personalmente o tramite sostituto) all’inizio dell’udienza o dell’atto di indagine preliminare, oppure comunicata almeno due giorni prima della data stabilita “con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreche’ agli altri avvocati costituiti”.

Nel caso di specie, come risulta dal verbale di udienza del 17 dicembre 2013 (visionabile in quanto relativo alla valutazione di questioni che riguardano la progressione processuale), nessuna comunicazione di adesione era stata presentata.

Ne’ puo’ ritenersi che l’adesione sia un effetto “automatico” della proclamazione degli organismi rappresentativi della categoria dato che il diritto di astensione deve essere individualmente ed espressamente esercitato e che pertanto l’assenza in coincidenza con la proclamazione dello sciopero non puo’ essere ricondotta per via presuntiva alla adesione alla astensione in assenza di una esplicita manifestazione di volonta’ dell’avvocato assente.

1.2. Il motivo di ricorso che lamenta la mancata parametrazione della pena alla fattispecie tentata e’ manifestamente infondato in quanto nelle sentenze di merito la pena viene chiaramente individuata in relazione alla fattispecie contestata, ovvero la tentata truffa. I due mesi di reclusione inflitti corrispondono alla pena minima irrogabile tenuto conto della diminuzione massima applicabile sul minimo edittale del reato di truffa quando si procede in relazione alla fattispecie tentata.

1.3. Anche il motivo di ricorso relativo alla conversione del sequestro probatorio in sequestro conservativo ex articolo 262 cod. proc. pen. deve essere respinto. Tale conversione puo’ essere chiesta dal P.M. o dalla parte civile fino a quando pende il processo di cognizione – ossia sino a quando la sentenza di merito non sia passata in giudicato – ed e’ competente a disporla il giudice che procede, secondo quanto previsto dal comma secondo dell’articolo 317 cod. proc. pen. (Cass. sez. 3, n. 38710 del 11/06/2004 Rv. 230029). Il “periculum in mora” ai fini dell’adozione del sequestro conservativo puo’ essere riconosciuto, oltre che in presenza di una situazione che faccia apparire fondato un futuro depauperamento del debitore, anche a fronte di una oggettiva condizione di inadeguatezza del patrimonio del debitore rispetto all’entita’ del credito (Cass. Sez. 5, n. 7481 del 27/01/2011, Rv. 249607). Per l’adozione del sequestro conservativo e’ tuttavia sufficiente che vi sia il fondato motivo per ritenere che manchino le garanzie del credito, ossia che il patrimonio del debitore sia attualmente insufficiente per l’adempimento delle obbligazioni di cui all’articolo 316 c.p.p., commi 1 e 2, non occorrendo invece che sia simultaneamente configurabile un futuro depauperamento del debitore (Cass. sez. U, n. 51660 25/09/2014). Nel caso di specie la corte riteneva rispettati tali noti presupposti di legge e procedeva al vincolo della somma di euro 770 nella forma del sequestro conservativo. La valutazione sottesa al riconoscimento dei presupposti in questione si sottrae al riesame in sede di legittimita’ essendo di puro merito.

2. Ai sensi dell’articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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