Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 luglio 2015, n. 3348. E’ illegittima la condanna al pagamento delle spese del giudizio disposta nei confronti del ricorrente che, dopo la notifica del ricorso, ha visto annullare dall’Amministrazione l’atto d’aggiudicazione impugnato e contestualmente è divenuto affidatario dell’appalto, assumendo di fatto la qualità di vincitore della causa. La condanna di tale soggetto al pagamento delle spese del giudizio si risolve, invero, in una vera e propria contraddizione in termini dell’istituto, foriera di una pronuncia abnorme. Nella descritta ipotesi la pronuncia di soccombenza virtuale del ricorrente è concettualmente, ancor prima che giuridicamente, preclusa dall’esito della causa ad esso in concreto favorevole, posto che la realtà materiale, come emersa nel processo, non è suscettibile di essere ex post sovvertita dalla supposta realtà virtuale scaturente da giudizio controfattuale.

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 7 luglio 2015, n. 3348

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 775 del 2013, proposto da:

Ig. S.p.A., in proprio e quale mandataria Rti, Rti-Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro, rappresentate e difese dall’avv. Ga.De., con domicilio eletto presso Ma.Ga. in Roma, Via (…);

contro

Ac. Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Mi.Di., con domicilio eletto presso Ge.Ar. in Roma, (…);

nei confronti di

Fa. Spa, in proprio e quale mandataria della costituenda Ati, Ati-Gi. Srl, Ati-In. Srl, Ati-Ca. Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Bari sez. I n. 01809/2012, resa tra le parti, concernente affidamento lavori per la realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di Seclì Lotto III e risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ac. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Vi.Pa. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

ATI Ig. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, adottata da Ac. s.p.a. in favore di ATI Fa. all’esito della procedura aperta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del contratto d’appalto per “la progettazione esecutiva dei lavori e delle forniture necessarie per la realizzazione dell’acquedotto Sinni lotto III” d’importo complessivo a base d’asta pari a 34.261.970,47 euro.

Ha lamentato l’illegittima mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria, deducendo la concorrente violazione del principio di corrispondenza fra quota di partecipazione all’ATI e quota d’esecuzione dei lavori; il difetto di sottoscrizione dell’offerta; l’irregolarità contributiva della mandataria Fa., priva di una corrispondente posizione attiva presso la Cassa Edile; l’incompletezza dell’offerta aggiudicataria; l’illogicità, quanto al merito tecnico, dell’assegnazione del punteggio all’offerta aggiudicataria, ed infine la mancata verifica d’anomalia dell’offerta Fa..

A sua volta quest’ultima ha spiegato appello incidentale.

In pendenza del gravame, l’aggiudicazione definitiva è stata autoannullata con provvedimento (n. 4026 de 12.01.2012) dalla stazione appaltante per irregolarità contributiva della cooptata Ca. s.p.a.

Il Tar Puglia, Bari, sez. I, preso atto del provvedimento d’autotutela, ha dichiarato improcedibile sia il ricorso principale che quello incidentale e, pronunciandosi sulla soccombenza virtuale, ha condannato Ig. al pagamento delle spese processuali in favore d’Ac. s.p.a. e di Fa. s.p.a. nella misura di 15.000,00 euro per ciascuna.

Avverso la sentenza propone appello Ig. deducendo la violazione dell’art. 112 c.p.c. nonché degli artt. 26 c.p.a e 24 cost. Resiste Ac.

Alla pubblica udienza dell’11.06.2015 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Due sono gli ordini di motivi cui ricondurre le censure dedotte dalla società appellante: con il primo, si denuncia la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato laddove il Tar, con la sentenza appellata, anziché valutare la fondatezza dei motivi d’impugnazione, qui riproposti, ha dichiarato il ricorso improcedibile benché residuasse, dopo l’autoannullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI controinteressata, l’interesse al ricorso; con il secondo, si lamenta la violazione dei principi sulla condanna alle spese di lite, dal momento che nonostante l’accertata illegittimità dell’aggiudicazione, oggetto d’impugnazione, il Tar l’ha condannata alle spese in una misura – in ragione all’impegno difensivo profuso dalle controparti – da ritenersi abnorme.

L’appello entro i limiti di seguito precisati è fondato.

La stessa società appellante, nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, fa presente di aver stipulato il contratto d’appalto per cui è causa e di eseguire i lavori commissionati: ossia, a seguito dell’annullamento da parte della stazione appaltante dell’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI controinteressata, espressamente censurata con il ricorso, è divenuta – in forza va sottolineato dello stesso provvedimento d’autotutela – affidataria del contratto, sì da conseguire il c.d. bene della vita sotteso al gravame.

L’auto-annullamento non solo ha eliminato dal mondo giuridico l’atto impugnato, realizzando l’effetto tipico dell’impugnazione proposta dalla ricorrente, ma ha altresì soddisfatto l’interesse concreto fatto valere con la domanda d’annullamento consistente nell’affidamento dell’appalto, giustificando la declaratoria d’improcedibilità del ricorso (cfr., da ultimo, Cons. St., ad plen., 13 aprile 2015 n. 4, par. 4).

Sicché i motivi di appello, avverso il capo di sentenza declaratorio d’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, sono infondati.

A diversa conclusione deve invece giungersi per quanto riguarda il capo di sentenza di condanna alle spese di lite conseguente al giudizio sulla soccombenza virtuale.

Coglie nel segno il motivo d’appello che denuncia la violazione dei principi che disciplinano la condanna alle spese di lite.

Il criterio della soccombenza virtuale è infatti preordinato ad evitare che la necessità di servirsi del processo ridondi in danno della parte la cui pretesa venga soddisfatta dall’amministrazione in pendenza del giudizio (cfr., in termini, Cons. St., sez. III, 9 maggio 2013 n. 2508).

Nel caso che ne occupa, la ricorrente, che dopo la notifica del ricorso ha visto annullare dall’amministrazione l’atto d’aggiudicazione impugnato e contestualmente è divenuta affidataria dell’appalto, ha assunto di fatto la qualità di “vincitrice della causa”. Sicché, alla stregua del principio richiamato, la sua condanna, all’esito del giudizio sulla soccombenza virtuale effettuato dal TAR , si risolve in una vera e propria contraddizione in termini dell’istituto, foriera di una pronuncia “abnorme”, come denunciato seppur genericamente dall’appellante.

La pronuncia di soccombenza virtuale della ricorrente è concettualmente, ancor prima che giuridicamente, preclusa dall’esito della causa ad essa in concreto (ed in senso gestaltico) favorevole, posto che la realtà materiale, come emersa nel processo, non è suscettibile di essere ex post sovvertita dalla supposta realtà virtuale scaturente da giudizio controfattuale.

In aggiunta, scendendo nel dettaglio dei motivi d’impugnazione fatti valere con il ricorso – tutti ritenuti infondati dal Tar con motivazione articolata nella forma ma sintetica e laconica nella sostanza – non va passato sotto silenzio che questa Sezione del Consiglio di Stato (sez. V, 27 agosto 2013 nn. 4277 e 4278), definendo i ricorsi proposti dall’ATI aggiudicatario – qui controinteressato – e dall’impresa cooptata avverso l’autoannullamento dell’aggiudicazione, li ha respinti sul profilo che la cooptata avesse di fatto assunto la qualifica di impresa associata: avallando nella sostanza la censura d’illegittimità della procedura concorrenziale dedotta dall’appellante col ricorso.

Pertanto anche a voler accedere al giudizio sulla soccombenza virtuale come effettuato dal TAR – teleologicamente viziato perché affetto, va ancora una volta sottolineato, da inversione logico-giuridica dello scopo cui è preordinato il giudizio di soccombenza virtuale – l’efficacia esterna del giudicato amministrativo richiamato conferma la fondatezza del primo motivo d’impugnazione fatto valere dalla società ricorrente.

Conclusivamente l’appello deve essere accolto limitatamente al capo di sentenza sulla condanna alle spese di giudizio.

Le spese del presente grado di giudizio sono compensate in ragione della parziale soccombenza reciproca delle parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie in parte l ‘appello e, per l’effetto, riforma la sentenza limitatamente al capo relativo alla condanna alle spese di lite.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Carlo Saltelli – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 7 luglio 2015.