Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 15 giugno 2015, n. 2937. In tema di appalti pubblici, è infondata la doglianza sollevata relativamente all’asserita irregolarità della gara a causa della mancata esclusione della partecpante la cui offerta era incompleta e mancante della domanda e delle allegate dichiarazioni di cui all’art. 106 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, laddove l’argomentazione non risulti sostenuta dagli elementi di fatto risultanti dal fascicolo di causa. Peraltro, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., neppure meritano accoglimento le doglianze circa la scorretta conservazione degli atti di gara, trattandosi di circostanza rilevante solo se la necessaria segretezza non risulti in concreto adeguatamente tutelata, essendo emerse manomissioni o alterazioni dei plichi.

/, Consiglio di Stato 2015, Diritto Amministrativo, Sentenze - Ordinanze/Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 15 giugno 2015, n. 2937. In tema di appalti pubblici, è infondata la doglianza sollevata relativamente all’asserita irregolarità della gara a causa della mancata esclusione della partecpante la cui offerta era incompleta e mancante della domanda e delle allegate dichiarazioni di cui all’art. 106 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, laddove l’argomentazione non risulti sostenuta dagli elementi di fatto risultanti dal fascicolo di causa. Peraltro, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., neppure meritano accoglimento le doglianze circa la scorretta conservazione degli atti di gara, trattandosi di circostanza rilevante solo se la necessaria segretezza non risulti in concreto adeguatamente tutelata, essendo emerse manomissioni o alterazioni dei plichi.

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 15 giugno 2015, n. 2937. In tema di appalti pubblici, è infondata la doglianza sollevata relativamente all’asserita irregolarità della gara a causa della mancata esclusione della partecpante la cui offerta era incompleta e mancante della domanda e delle allegate dichiarazioni di cui all’art. 106 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, laddove l’argomentazione non risulti sostenuta dagli elementi di fatto risultanti dal fascicolo di causa. Peraltro, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., neppure meritano accoglimento le doglianze circa la scorretta conservazione degli atti di gara, trattandosi di circostanza rilevante solo se la necessaria segretezza non risulti in concreto adeguatamente tutelata, essendo emerse manomissioni o alterazioni dei plichi.

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 15 giugno 2015, n. 2937

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5586 del 2012, proposto da:

Te. s.r.l. in persona del legale rappresentante in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea con Mo. s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Ro.De., con domicilio eletto presso l’avvocato Fe.De. in Roma, via (…);

contro

Ac. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Do.Ge., con domicilio eletto presso l’avvocato Ma.Ga. in Roma, via (…);

nei confronti di

ditta Da. s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma.Pe. e Ga.Es., con domicilio eletto presso l’avvocato Ma.Pe. in Roma, piazza (…);

ditta Cr. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda associazione temporanea con La. s.r.l.;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Basilicata n. 00278/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto per lavori di rifacimento ed adeguamento rete idrica – mcp;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ac. s.p.a. e di ditta Da. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e udito l’avvocato Ma.di. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Basilicata, rubricato al n. 159/2012, Te. s.r.l. impugnava il secondo provvedimento di aggiudicazione definitiva, emanato dal Consiglio di Amministrazione dell’Ac. s.p.a. nella seduta del 19 marzo 2012, con il quale è stata aggiudicata a Da. s.r.l. l’esecuzione dell’appalto relativo ai lavori di rifacimento ed adeguamento della rete idrica del Comune di Senise.

L’impugnazione era estesa agli atti presupposti tra i quali segnatamente:

provvedimento prot. n. 132 del 19 marzo 2012, con il quale il Dirigente del Settore Appalti della stazione appaltante ha approvato il verbale della commissione giudicatrice n. 5 dell’8 marzo 2012 ed ha proposto al Consiglio di Amministrazione l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva;

– l’atto prot. 134 del 19 marzo 2012, con il quale il Dirigente predetto ha preso atto dell’istruttoria, in esito alla quale era stato accertato il possesso dei requisiti di ammissione da parte dell’aggiudicataria Da. s.r.l.;

– tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, nella parte in cui non dispongono l’esclusione dalla gara della concorrente ATI ditta Cr. (mandataria)- La. s.r.l.(mandante);

– la nota prot. n. 13842 del 20 marzo 2012, con la quale il responsabile del procedimento ha formalmente respinto l’istanza di autotutela ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006, presentata dall’odierna appellante l’8 marzo 2012;

– il primo provvedimento di aggiudicazione definitiva, emanato dal Consiglio di Amministrazione dell’Ac. s.p.a. nella seduta del 14 dicembre 2011, con il quale era già stato affidato alla medesima Da. s.r.l. l’appalto per cui è causa;

– il precedente atto prot. n. 505 del 2 dicembre 2011, con il quale il Dirigente del Settore Appalti della stazione appaltante aveva approvato i verbali Commissione giudicatrice n. 1 del 3 novembre 2011, n. 2 dell’8 novembre 2011, n. 3 del 16 novembre 2011 (dalle ore 9,00 alle ore 13,30) e n. 4 del 16 novembre 2011 (dalle ore 15,30 alle ore 19,00);

– tutti gli atti del procedimento di gara, soltanto nel caso di reiezione del primo motivo di ricorso e di accoglimento del secondo motivo di impugnazione, finalizzato alla rinnovazione dell’intero procedimento di gara.

La ricorrente deduceva i seguenti motivi:

a) in via principale, violazione della lex specialis, dell’art. 106, comma 2, DPR n. 207/2010, dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, del principio della par condicio tra i concorrenti, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta erroneità, illogicità, irragionevolezza, difetto radicale di motivazione e violazione del giusto procedimento;

b) in via subordinata, violazione dell’obbligo di conservazione e/o custodia dei plichi, del principio della par condicio tra i concorrenti, nonché l’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento degli atti impugnati nonché:

– in via principale, l’inibitoria alla stipulazione del contratto con l’aggiudicataria Da. S.r.l. oppure, ai sensi degli artt. 121, 122 e 124 d.lgs. n. 163/2006, la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato, con domanda di tutela in forma specifica, volta ad ottenere la stipulazione del contratto in favore della ricorrente e/o il subentro nel contratto eventualmente stipulato;

– in via subordinata, la declaratoria dell’obbligo dell’Ente committente di procedere alla ripetizione della gara.

Con la sentenza in epigrafe, n. 278/2012, il Tribunale amministrativo della Basilicata dichiarava inammissibile il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza Te. s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea con Mo. s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Ac. s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.

Anche Da. s.r.l. si è costituita formulando analoghe conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 26 maggio 2015.

3. L’appello è infondato.

La stazione appaltante in una prima fase ha individuato, come aggiudicataria, l’odierna appellata; successivamente, in esito al controllo delle dichiarazioni ed all’esclusione di alcune offerte, ha rinnovato il procedimento, confermando l’aggiudicazione in favore della stessa appellata.

Deve essere precisato che anche la prima aggiudicazione è stata configurata come aggiudicazione definitiva, come ammesso dalla stessa appellante nella memoria in data 24 settembre 2012, pur sostenendo di non esserne venuta a conoscenza.

Tale ultimo assunto difensivo dell’appellante non può essere condiviso in quanto i suoi rappresentanti hanno presenziato alla seduta pubblica, svoltasi il 16 novembre 2011, nella quale è stata dichiarata aggiudicataria l’odierna appellata.

Inoltre, i suoi rappresentanti hanno potuto accedere agli atti del procedimento solo dopo la conclusione del procedimento a seguito dell’aggiudicazione definitiva.

Non è quindi consentito all’odierna appellante sostenere che la data dell’accesso agli atti (27 dicembre 2011) non fosse idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in favore di altra impresa.

Inoltre, deve essere sottolineato che escludendo dalla procedura l’associazione temporanea di imprese non aggiudicataria della quale non sono state rinvenute agli atti la domanda di partecipazione e le dichiarazioni di cui all’art. 106 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, l’offerta dell’odierna appellante sarebbe risultata vincitrice, per cui il suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione è stato compromesso già con la prima aggiudicazione.

L’appellante sostiene che tutto ciò è superato dal fatto che la stazione appaltante dopo la prima aggiudicazione ha esperito i controlli previsti dall’art. 71 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, a seguito dei quali alcune imprese sono state escluse; è stata quindi formulata nuova graduatoria, alla quale l’appellante attribuisce effetto autonomamente lesivo.

L’argomentazione non può essere condivisa in quanto l’operato della stazione appaltante non ha inciso sulla posizione dell’appellante.

La sua offerta infatti tanto nel primo quanto nel secondo esperimento è rimasta potenzialmente la migliore, e in entrambi i casi sarebbe risultata aggiudicataria escludendo l’offerta di cui si assume l’incompletezza.

Afferma, in conclusione, il Collegio che l’odierna appellante aveva l’onere di impugnare tempestivamente la prima aggiudicazione, e non avendo assolto tale onere la sua impugnazione risulta tardivamente proposta.

La sentenza di primo grado deve quindi essere condivisa.

Deve comunque essere rilevato che l’impugnazione non potrebbe essere accolta nel merito.

L’appellante afferma, come accennato, che l’offerta di una partecipante alla gara doveva essere esclusa in quanto mancante della domanda e delle allegate dichiarazioni di cui all’art. 106 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

L’argomentazione non è sostenuta dagli elementi di fatto risultanti dal fascicolo di causa.

Invero, il verbale in data 16 novembre 2011 dà atto della regolarità della documentazione presentata, fra gli altri partecipanti, dall’associazione di imprese di cui si tratta; giova sottolineare che il legale rappresentante dell’appellante era presente alla seduta, e non ha fatto constare a verbale alcuna dichiarazione, e nemmeno ha ripreso quanto avvenuto in quella sede nei successivi atti.

Soprattutto, il suddetto verbale non è stato impugnato per querela di falso, per cui le sue attestazioni devono essere ritenute veritiere.

Deve essere poi rilevato come la stazione appaltante dopo la denuncia, da parte dell’odierna appellante, della mancanza degli atti in questione, abbia proceduto ad ulteriori accertamenti, acquisendo dichiarazione dei commissari e del legale rappresentante della impresa sospettata di avere presentato un’offerta irregolare.

Quest’ultimo ha presentato copia della propria offerta, con marca da bollo annullata in data precedente lo svolgimento delle operazioni di gara.

Tali elementi, non specificamente contestati dall’appellante, sostengono l’operato della stazione appaltante.

L’appellante chiede, in subordine, l’annullamento integrale degli atti di gara in vista della ripetizione del procedimento, ma tale prospettazione non può essere condivisa.

Secondo l’orientamento di questo Consiglio (es. C. di S., IV, 22 dicembre 2014, n. 6226 che il Collegio condivide ed alla quale fa riferimento ai sensi dell’art. 74 del codice del processo amministrativo) le doglianze circa la scorretta conservazione degli atti di gara rilevano solo se la necessaria segretezza non risulta in concreto adeguatamente tutelata essendo emerse manomissioni o alterazioni dei plichi (negli stessi termini, C. di S., III, 2 agosto 2012 n. 4422).

La domanda subordinata non può quindi essere accolta.

4. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

Le spese devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 5586/2012, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Manfredo Atzeni – Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Depositata in Segreteria il 15 giugno 2015.

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