Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 3 giugno 2015, n. 2727. E’ attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica dell’anomalia, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice. Con la conseguenza che è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante

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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 3 giugno 2015, n. 2727. E’ attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica dell’anomalia, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice. Con la conseguenza che è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 3 giugno 2015, n. 2727

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4658 del 2012, proposto da:

Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr.Be., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ro.Am. in Roma, via (…);

contro

Ce. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma.Gi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi.Gr. in Roma, corso (…);

nei confronti di

G. s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana – Sezione I n. 660 del 29 febbraio 2012, resa tra le parti, concernente affidamento appalto di lavori di ristrutturazione edilizia – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Ce.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato Fr.Va. su delega dell’avvocato Fr.Be. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con bando pubblicato il 3 ottobre 2008 il Ce. s.r.l. (d’ora innanzi “CREAF”) indiceva una procedura aperta ai sensi degli articoli 3, comma 37, 54 e 55 del d. lgs. n. 163 del 2006, per l’appalto dei lavori di ristrutturazione dei locali ex magazzino in via Galcianese n. 34 per la realizzazione della nuova sede del CREAF da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso.

Alla procedura partecipava, tra le altre, la s.r.l. Co. che offriva il ribasso del 26,491%.

Poiché tale ribasso risultava superiore alla soglia di anomalia calcolata ai sensi dell’articolo 86, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006, l’offerta della Co. veniva esclusa dalla gara in base all’articolo 122, comma 9 del d. lgs. n. 163 del 2006.

La disposta esclusione automatica veniva annullata su ricorso della Co. dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4526 del 13 luglio 2010, che in riforma della sentenza di primo grado che aveva dichiarato inammissibile il ricorso, riteneva fondata la censura di violazione dell’articolo 13 della lex specialis, non essendo stata in essa richiamata esplicitamente la normativa sull’esclusione automatica.

2.- Il CREAF, avviata la ordinaria verifica di valutazione dell’anomalia dell’offerta, esprimeva il giudizio di complessiva inaffidabilità dell’offerta medesima, risultando il ribasso giustificabile soltanto per il 4,51% o al limite per il 12,42% a fronte di un ribasso del 26,491%.

La commissione di gara provvedeva, quindi, ad escludere l’offerta della Costruzioni Gaglioti e disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla G. s.r.l. con un ribasso del 17,315%.

3.- Con ricorso al TAR Toscana notificato il 24 settembre 2011, integrato da motivi aggiunti, rubricato al n. 1027 del 2011, la Co. impugnava la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore della G. s.r.l. deducendo i seguenti motivi:

a) violazione e falsa applicazione di norme e principi in materia di svolgimento delle gare di appalti pubblici, ed in particolare degli articoli 86, 87, 88 e 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’articolo 121 del d.p.r. n. 207 del 2010; incompetenza, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto o quantomeno insufficienza, incongruità, illogicità della motivazione; manifesta illogicità; eccesso di potere per sviamento, in quanto:

– il ribasso offerto del 26, 491% sarebbe in linea con l’attuale andamento del mercato caratterizzato da una “concorrenza spietata” con ribassi che oscillerebbero tra il 30% e il 47%;

– l’impresa iscritta nel registro delle imprese dal 1986 sarebbe risultata aggiudicataria di un cospicuo numero di opere pubbliche realizzate e sarebbe in grado di praticare ribassi godendo di economia di scala;

– illegittimamente la valutazione dell’anomalia dell’offerta sarebbe stata affidata al RUP che verserebbe in un potenziale conflitto di interessi vertendosi in sostanza in un’azione risarcitoria, essendo stati realizzati quasi per intero i lavori oggetto di gara;

b) violazione dell’articolo 121 del d.p.r. n. 207 del 2010; eccesso di potere per sviamento; incompetenza e difetto di motivazione, in quanto:

– il RUP sarebbe, comunque, soggetto inadeguato ad esprimere il giudizio di congruità di un’offerta sospetta di anomalia e non si sarebbe avvalso, come previsto dall’articolo 121 del d.p.r. n. 207 del 2010, degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della commissione di gara;

– il giudizio del RUP sarebbe stato recepito acriticamente malgrado la sinteticità del giudizio evidenziato anche dalla commissione di gara;

c) violazione da parte del RUP degli articoli 86, 87, 88 e 89 del d. lgs. n. 163 del 2006; assoluta erroneità, illogicità e infondatezza del giudizio negativo; difetto di motivazione del giudizio negativo sulle giustificazioni; incompetenza ed eccesso di potere per sviamento per trovarsi, peraltro, il RUP in una posizione di “conflitto di interessi” risultando, quindi, soggetto non imparziale per i rapporti che lo legano alla stazione appaltante.

La ricorrente chiedeva in via istruttoria l’espletamento di una CTU sulle risultanze del sub – procedimento di verifica dell’anomalia e nel merito l’annullamento degli atti impugnati e l’aggiudicazione in proprio favore e in subordine il risarcimento per equivalente del danno subito in ragione del 10% del valore dell’appalto o nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia oltre alla rifusione di tutte le spese di partecipazione alla gara, quantificate forfettariamente in euro 6.000,00.

Con motivi aggiunti la Co. per mero tuziorismo estendeva l’impugnazione al verbale del consiglio di amministrazione del 4 novembre 2010 e al verbale della commissione di gara di pari data con i quali era stato dato incarico al RUP di procedere alla verifica dell’anomalia.

4.- Si costituiva in giudizio il CREAF che eccepiva l’inammissibilità e deduceva l’infondatezza del ricorso.

5.- Il TAR Toscana con la sentenza n. 660 del 28 marzo 2012 respingeva il ricorso, assumendo che:

a) il ruolo del RUP e la valutazione della congruità dell’offerta era compatibile con gli atti di affidamento degli incarichi interni alla procedura, risultante dalla delibera del consiglio di amministrazione del 4 novembre 2010 che affidava al RUP il ruolo centrale nella verifica di anomalia;

b) non sussisteva la violazione dell’articolo 121 comma 4 del d.p.r. n. 207 del 2010, non essendo applicabile ratione temporis il suddetto regolamento n. 207 del 2010, mail d.p.r. n. 554 del 1999, il cui articolo 89, comma 4, affida al RUP la verifica di anomalia dell’offerta;

c) non sussistevano i dedotti vizi di eccesso di potere per illogicità ed erroneità in ordine alle valutazioni del RUP, non risultando illogici o incongrui i dubbi espressi dal RUP sull’affidabilità dei mezzi e sui costi dei materiali e, quanto al prezzo dell’ascensore, essendo risultato di natura e specie diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante.

6.- La s.r.l. Co. ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma per erroneità alla stregua dei motivi dedotti in primo grado, riproposti in veste critica.

Si è costituito in giudizio il CREA che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per nullità della notifica e tardività, l’inammissibilità per genericità delle censure dedotte nell’atto di appello e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 10 febbraio 2015, il giudizio è stato assegnato in decisione.

7.- L’appello è infondato nel merito e va respinto sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito.

8.- E’ infondata e va respinta la censura di incompetenza del RUP ad effettuare la verifica dell’anomalia.

Come rilevato nella sentenza impugnata, il ruolo del RUP nella verifica dell’anomalia dell’offerta deriva dalla delibera del consiglio di amministrazione del CREAF del 4 novembre 2010 – tardivamente impugnata con i motivi aggiunti – che stabilisce testualmente ‘il RUP si attiva per richiedere all’impresa le giustificazioni dei prezzi offerti…il RUP verificherà la congruità dell’offerta alla luce della documentazione pervenuta..’, espressioni queste che lasciano poco spazio a dubbi sul ruolo assegnato al RUP nella suddetta procedura.

Sempre al RUP spetta, poi, stilare la relazione di valutazione dell’anomalia dell’offerta da trasmettere alla commissione di gara, la quale provvederà all’aggiudicazione provvisoria dei lavori.

Le operazioni di gara si sono svolte in aderenza a tali prescrizioni e della complessa attività istruttoria si dà conto nel verbale della commissione n. 94 del 21 marzo 2011.

Ne consegue l’infondatezza della censura.

8.1- Ugualmente infondata la censura di violazione dell’articolo 121 del d.p.r. n. 207 del 2010, atteso che, come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, tale regolamento non era applicabile ratione temporis.

Infatti, il d.p.r. n. 207 del 2010 è entrato in vigore il 10 dicembre 2011, dopo 180 giorni dalla pubblicazione sulla G.U. avvenuta il 9 giugno 2011, sicché in base al combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’articolo 253 del d. lgs. n. 163 del 2006, la fattispecie ricadeva nella disciplina del d.p.r. n. 554 del 1999 (il Regolamento in materia di lavori pubblici) il cui articolo 89, comma 4, con riferimento a lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, nei quali rientra l’appalto in questione del valore di euro 2.548.000.000, attribuiva la verifica della congruità delle offerte che presentassero carattere anormalmente basso, al responsabile del procedimento.

8.2- D’altro canto, in base all’Adunanza Plenaria n. 36 del 29 novembre 2012, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice.. Con la conseguenza che è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante.

In conclusione, la scelta di far espletare la verifica dell’anomalia alla commissione di gara o ad apposita commissione ex articolo 88 comma 1 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 è rimessa alla piena discrezionalità del RUP al quale è affidata ai sensi dell’articolo 10 del d. lgs. n. 163 del 2006 “la gestione integrale della procedura di gara, svolgendo il ruolo di fornire alla stazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione committente”.

8.2- Per le stesse ragioni su evidenziate è infondata è anche la censurata incompatibilità del RUP per potenziale conflitto di interessi.

Poiché è la legge ad attribuire al RUP il ruolo centrale nella verifica dell’anomalia dell’offerta, un potenziale conflitto di interessi è escluso a monte, non avendo il legislatore ravvisato l’incompatibilità del RUP – soggetto interno all’amministrazione – rispetto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.

D’altra parte la verifica della congruità dell’offerta anomala e della sostenibilità della commessa è finalizzata alla tutela dell’amministrazione appaltante e, quindi, coerentemente è affidata al responsabile del procedimento, salve difficoltà tecniche di valutazione che ne consiglino l’affidamento ad una commissione appositamente costituita.

Situazione che, come detto, non ricorre nel caso in esame.

8.3- Infondate sono anche le censure dedotte avverso il giudizio di inaffidabilità dell’offerta espresso dal RUP.

Il procedimento di verifica dell’anomalia risulta, infatti, corretto sia formalmente che nella sostanza.

Esso è stato caratterizzato da una approfondita indagine voce per voce, con richieste di giustificazioni e audizioni dell’interessata e risulta adeguatamente motivato e supportato da specifici riferimenti ad elementi di dubbia congruità evidenziati anche nella sentenza impugnata.

D’altra parte essendo la valutazione di congruità dell’offerta un apprezzamento tecnico – discrezionale, essa è sindacabile solamente per manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti, che nella specie non risultano provati ma contestati con mere affermazioni inidonee a costituire elemento probatorio adeguato.

Da quanto esposto consegue l’infondatezza dell’appello che va pertanto respinto compresa la domanda risarcitoria, non sussistendone i presupposti.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la s.r.l. Co. al pagamento in favore del Ce. s.r.l. delle spese di questa fase del giudizio che si liquidano in euro 5.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 3 giugno 2015.

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